ПОСТАНОВА
Іменем України

19 березня 2020 року 
Київ
справа №813/2831/16
адміністративне провадження №К/9901/33842/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу 
касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року (головуючий суддя - Брильовський Р.М.) 
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року (головуючий  суддя - Глушко І.В., судді: Большакова О.О., Гуляк В.В.) 
у справі №813/2831/16
за позовом ОСОБА_1 
до Державного агентства рибного господарства України 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 21 липня 2016 року №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 », яким його звільнено з посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області;
-          поновити його на роботі (посаді) начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з дня звільнення, яким є 22 липня 2016 року;
-          стягнути з Державного агентства рибного господарства України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.          Позовні вимоги обґрунтовував тим, що його звільнено з роботи у період тимчасової непрацездатності, без урахування вимог  статті 42 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) щодо переважного права на залишення на роботі. Окрім цього, відповідач зобов`язаний був запропонувати йому всі наявні вакантні посади, на які він міг претендувати з урахуванням кваліфікації, проте цього не зробив. 
3. Також зазначив, згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон України «Про державну службу») відповідач, за наявності вакантної посади начальника новоутвореного Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, яка є рівнозначною займаній ним раніше та відповідає його кваліфікації, на заміщення якої він успішно пройшов конкурс й отримав відповідні рекомендації, зобов`язаний був перевести його на цю посаду, проте і цього не зробив. Натомість, неправомірно його звільнив без дотримання вимог законодавства щодо подальшого працевлаштування.
3. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня            2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року, у задоволені позову відмовлено.
4.          Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить їх скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.   
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
5. Наказом  Державного агентства рибного господарства України від 14 грудня           2012 року за №233-О від «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, як такий, що успішно пройшов конкурсний відбір та перебував у кадровому резерві.
6. Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року за №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства»  (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від               4 лютого 2016 за №86) вирішено:
- ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагентство) за переліком згідно з додатком 1, серед яких Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області (пункт 1 постанови); 
- погодитися з пропозицію Міністерства аграрної політики та продовольства України щодо утворення територіальних органів Держрибагентства як структурних підрозділів апарату Держрибагентства за переліком згідно з додатком 2, серед яких Управління Держрибагентства у Львівській області (пункт 2 постанови);
- установлено, що правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).
8. Наказом     Держрибагентства №369 від 30 листопада 2015 року «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України» вирішено ліквідувати територіальні органи Держрибагентства як юридичні особи публічного права до кінця 2015 року, утворено комісії з ліквідації цих територіальних органів, затверджено орієнтовний план заходів, пов`язаних з їх ліквідацією, та зобов`язано начальника відділу роботи з персоналом попередити начальників та заступників начальників територіальних органів про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства.
9. 4 січня 2016 року ОСОБА_1 відповідно до статті 49-2 КЗпП України попереджено про наступне вивільнення із займаної посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зазначеного Кодексу. 
10. 29 червня 2016 року ОСОБА_1 ознайомлений із пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному Управлінні Держрибагентства у Львівській області.
11. У період з 14 липня по 13 серпня 2016 року ОСОБА_1 хворів, що підтверджується відповідним листком непрацездатності.
12. Наказом Держрибагентства від 21 липня 2016 року за №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області як юридичної особи публічного права, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
13. Підставою для звільнення позивача в оскаржуваному наказі зазначено попередження про наступне звільнення від 4 січня 2016 року, а також листи Міністерства агарної політики та продовольства України від 16 червня 2016 року          №37-25-3-7/8987 та Львівської обласної державної адміністрації від 11 травня              2016 року №5/6-3662/0/2-16-4, якими погоджено його звільнення з посади відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України від 25 січня 2012 року №45, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.
14. 22 липня 2016 року Держрибагентство листом поінформувало ОСОБА_2 про звільнення, а також запропонувало йому прибути до Управлення кадрової роботи та з питань державної служби цього Агентства для ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки.
15. Як зазначив у позові ОСОБА_1 , і це не заперечується сторонами, після виходу з лікарняного 16 серпня 2016 року він був ознайомлений з наказом та йому видано трудову книжку. 
16. Також судами встановлено, що ОСОБА_1 двічі брав участь у  конкурсі на заміщення вакантної посади начальника новоутвореного Управління Держрибагентства у Львівській області.
17. Перший конкурс на заміщення зазначеної вакантної посади було проведено Держрибагентством 23 березня 2016 року. За результатом іспиту і співбесіди ОСОБА_1 був рекомендований конкурсною комісією на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області. 
18. Втім, як вбачається з матеріалів справи, це рішення реалізовано не було у зв`язку з прийняттям Головою Держрибагенства рішення щодо не призначення ОСОБА_1 на зазначену посаду.
19. У подальшому, наказом Держрибагенства від 15 вересня 2016 року №307 було вдруге оголошено конкурс на зайняття, зокрема, вакантної посади начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області. Кравець Л.М. взяв у ньому участь, однак його результати на час розгляду справи судами оприлюднені не були.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20.          Суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд,  відмовив у задоволенні позову з огляду на те, що ОСОБА_1 звільнений з посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області відповідно до вимог Кодексу законів про працю України та Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII), оскільки у спірних правовідносинах відбулася ліквідація цього територіального органу Держрибагентства і законодавство не покладає на Держрибагенство обов`язок із працевлаштування звільненої особи на іншу роботу, а ставить цей обов`язок в залежність від фактичної можливості. 
21. Окрім цього, відповідач не порушив процедуру звільнення позивача, оскільки за два місяці попередив його про майбутнє звільнення у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства та відповідно до вимог статті 87 Закону України «Про державну службу» запропонував вакантну посаду головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному Управлінні Державного агентства рибного господарства у Львівській області.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій та, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить їх скасувати й прийняти нове рішення про  задоволення його позовних вимог у повному обсязі.
23.    В обґрунтування поданої касаційної скарги зазначив, що відповідно до положень статті 87 Закону України «Про державну службу» та частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України, звільнення з державної служби відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 цього ж Кодексу можливе лише у випадку, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу рівноцінну посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Однак відповідач, у порушення наведених правових норм, не запропонував йому всі вакантні посади в новоутвореному Управлінні Держрибагентства у Львівській області відповідно до його кваліфікації, зокрема, посаду начальника цього Управління, яка була вакантною на день звільнення і залишається такою на день його звернення з касаційною скаргою, а тому його звільнення не  можна вважати законним.
24. Також зазначив, що суди не взяли до уваги ту обставину, що, хоча відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» ліквідовувалися територіальні органи Держрибагентства, серед яких і Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, однак, водночас, в цьому Агентстві створювались територіальні органи як структурні підрозділи, серед яких Управління Держрибагентства у Львівській області. Отже, така ліквідація державного органу (установи) з одночасним створенням нового структурного підрозділу, який буде виконувати повноваження органу, що ліквідується, не виключає, а передбачає обов`язок роботодавця із працевлаштування працівників ліквідованого органу (установи).
25. У відзиві на касаційну скаргу Державне агентство рибного господарства України не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає, що під час розгляду справи суди вірно застосували норми матеріального права та не порушили норм процесуального права, тому просить залишити рішення судів без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
27. Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями  статті 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
28.          Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у  статті 5-1 КЗпП України  правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
29. Статтею 83 Закону України "Про державну службу" визначені підстави припинення державної служби. Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 83 цього Закону передбачено припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
30. Відповідно до частини першої статті 87 зазначеного Закону, однією із підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
31. Частиною третьою статті 87 Закону України "Про державну службу"  встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. 
32. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
33.          Питання порядку вивільнення працівників врегульовано статтею 49-2 КЗпП України,  за правилами  якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (частина перша). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частина третя). 
34. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті  40, частини третьої статті  49-2 КЗпП України  щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
35. Під час розгляду спорів, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1  статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
36. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги  статті 49-2 КЗпП України  про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
37. У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від             1 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, на який з-поміж іншого у своїх доводах посилався позивач, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої  статті 49-2 КЗпП України  роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
38. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
39. Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного рибного господарства» слідує, що відбулася ліквідація територіального органу Держрибагенства (Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області) як юридичної особи публічного права, із одночасним утворенням територіального органу (Управління Держрибагентства у Львівській області) як структурного підрозділу апарату цього Агентства. Окрім цього, цією постановою Уряду України установлено, що правонаступником майна територіальних органів, що ліквідуються, є Держрибагенство; на Держрибагенство також покладено обов`язок забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються, функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства. Отже, має місце зміна внутрішньої (організаційної) структури органу виконавчої влади - Держрибагентства. 
40. Ця обставина може бути підставою для звільнення працівників територіального органу за пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України  лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами, за умови дотримання власником вимог частини другої статті  40, статей  42,  43,  49-2 КЗпП України.
41. За матеріалами справи, з попередженням про майбутнє вивільнення ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис 04 січня 2016 року і одночасно із попередженням Держрибагентство будь-які вакантні посади йому не пропонувало. З єдиною пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному територіальному органі Держрибагенства Кравець Л.М. був ознайомлений лише 29 червня 2016 року. При цьому, в розписці про ознайомлення він зазначив, що про прийняте рішення повідомить додатково.
42. Листом від 5 липня 2016 року Держрибагентство звернулося до ОСОБА_1 з проханням  у строк до 15 липня 2016 року (включно) повідомити про своє рішення стосовно працевлаштування на запропоновану посаду.
43. У відповідь на цей лист, ОСОБА_1 15 липня 2016 року поінформував, що за відсутності будь-якої інформації щодо результату його участі в конкурсі на вакантну посаду начальника новоутвореного територіального органу Держрибагентства, який відбувся ще у березні 2016 року, не може повідомити про свою згоду чи незгоду працевлаштуватися на запропоновану посаду.
44. Розцінивши відповідь ОСОБА_1 як відмову від запропонованої посади, Держрибагенством 21 липня 2016 року було прийнято наказ про його звільнення.
45. Відмовляючи в задоволенні позову, суди зазначили, що звільнення ОСОБА_2 відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, у тому числі статті 49-2 КЗпП України, оскільки йому було запропоновано іншу посаду в новоутвореному територіальному органі, обійняти яку він мав можливість без проходження в установленому порядку конкурсного відбору.
46. Втім, колегія суддів не може погодитися з таким висновком, оскільки установивши, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, суди не перевірили, чи виконано ним вимоги закону  в частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, у тому числі й в інших структурних підрозділах Держрибагентства, а саме: суди не з`ясували, чи були наявні вакантні посади та чи всі вони пропонувалися позивачу при попередженні про звільнення у січні 2016 року, чи надавалися позивачу пропозиції про всі наявні вакансії, які з`явилися протягом двох місяців та які існували на день звільнення позивача у липні 2016 року. 
47. Не містять матеріали справи і доказів відмови позивача від подальшого проходження служби на запропонованій йому посаді головного спеціаліста в новоутвореному Управлінні Державного агентства рибного господарства у Львівській області, а також доказів відсутності можливості подальшого використання його на службі. 
48. Окрім цього, суди не надали будь-якої оцінки доводам позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно його звільнення під час тимчасової непрацездатності.
49.  За таких обставин, зважаючи на приписи частин другої, четвертої статті 353 КАС України, оскаржувані судові рішення слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
50. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 353, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,       
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року скасувати, а справу №813/2831/16 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду