ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
18 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/400/20	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року (головуючого судді Казанчук Г.П.)
у справі № 340/400/20
за позовом ОСОБА_1 
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не проведення йому нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.08.2018 по 30.01.2020 включно;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.08.2018 по 30.01.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після звільнення позивача зі служби відповідач на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 у справі №340/2816/19 здійснив нарахування та виплату позивачу грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 роки. Оскільки рішення суду виконано 30.01.2020, відповідач мав нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 03.08.2018 по 30.01.2020 (день фактичного розрахунку)  відповідно до  ст. 117 КЗпП України. Втім, військова частина виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не провела, що і слугувало підставою для звернення до суду із цим позовом.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи рішення, суд виходив з того, що передбачений ч.1  ст. 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 КЗпП України. При цьому, ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Позивач наполягає на тому, що після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої положеннями ст. 117 КЗпП України, і така відповідальність не залежить від сплину часу з дня порушення, оскільки невиплата звільненому працівникові усіх належних сум є триваючим правопорушенням, а отже працівник може остаточно визначити обсяг вимог на момент припинення правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. 
Представником позивача подані додаткові пояснення щодо наявної судової практики з питань застосування ст.117 КЗпП. Так, представник позивача вказує, що за змістом ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишні працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. 
Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівнику сум, то в разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування. Відтак в цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення. 
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню внаслідок такого.
Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 01.08.2018 №159 позивача звільнено з військової служби у запас за пп. "б" п.2 ч.5 (за станом здоров`я) ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 03.08.2018 виключено зі списків особового складу частини та з 04.08.2018 усіх видів забезпечення
Оскільки за період проходження служби період з 2015 рік по 2018 рік позивачу компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій не виплачувалась, останній звернувся до суду за захистом порушених прав.  
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 у справі №340/2816/19, яке набрало законної сили 25.01.2020,  позов ОСОБА_1 задоволено, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
На виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 у справі №340/2816/19, відповідачем 30.01.2020 здійснено нарахування і виплату позивачу грошової компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік у сумі 37955,60 гривень, що підтверджується платіжним дорученням №173 від 29.01.2020.
Встановивши, що у день остаточного розрахунку (30.01.2020) військовою частиною виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не проведено, позивач звернувся до суду із цим позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Положеннями ч.4 ст.2 Закону Україні «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовці визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті частини 5 статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.
Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на  Конституції України  і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів (ст.1-1 цього Закону).
За правилами ст.1-2 вказаного Закону військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в  Конституції України  та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Статтею 9 Закону визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Ані вказаними нормативно-правовими актами, ані іншими нормами права, що регулюють правовідносини проходження військової служби, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця.
З цього приводу суд першої інстанції правильно виходив з того, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Згідно ч. 1  ст. 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що у разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України визначено, що в разі
невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому
працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх
розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній
заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, умовами застосування ч.1 ст.117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з військової служби з 03.08.2018 і вирішено питання щодо розрахунку та виплату належних позивачу сум при звільненні.
В той же час, вважаючи, що його права порушені, позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання військової частини виплатити компенсацію за дні невикористаної додаткової відпустки. 
Задовольняючи вимоги позивача, Кіровоградський окружний адміністративний суд в рішенні від 24.12.2019 у справі №340/2816/19 встановив, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за всі невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої  статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР  та пунктом 12 частини першої  статті 12 Закону № 3551-ХІІ.
За результатами розгляду цієї справи №340/2816/19 суд зобов`язав військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити позивачеві  грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
На виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 у справі №340/2816/19 відповідачем 30.01.2020 проведено нарахування та виплата на користь позивача суми компенсації 37955,60 грн. за  невикористанні календарні дні додаткової відпустки.
Частиною другою статті 117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За такого правового врегулювання, передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.
В даному випадку на час звільнення позивача з військової служби та проведення з ним відповідного розрахунку між сторонами не виник спір  ані щодо належних позивачеві виплат, ані щодо розміру  таких виплат. 
Рішенням від 24.12.2019 у адміністративній справі №340/2816/19 суд поновив порушене право позивача на отримання в період з 2015 по 2018 роки додаткової відпустки як учаснику бойових дій та, відповідно, право отримання при звільненні грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій. 
  Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Як вірно вказав суд першої інстанції, така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду у постановах від 27.06.2018 у справі №810/1543/17,  від 18.11.2019 у справі №0940/1532/18, а також з судовою практикою Європейського Суду з прав людини, яка підлягає застосуванню згідно з ч.2 ст.6 КАС України. 
Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Меньшакова проти України" від 08 квітня 2010 року передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень статей 116, 117 КЗпП України більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Таким чином, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
З огляду на встановлені обставини, апеляційний погоджується з судом першої інстанції, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються права на  належні звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні  ч.1 ст.117 КЗпП України  є безпідставним, оскільки зобов`язання роботодавця виплатити заборгованість замінюється на зобов`язання виконати судове рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права.
Щодо посилання представника позивача в додаткових поясненнях на висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17,  апеляційний суд зазначає, що спір у цій справі виник щодо розміру недоплаченої особі суми одноразової грошової допомоги при звільненні, що підпадає під диспозицію ч.2 ст. 117 КЗпП України. Позивач у цій справі не звертався до суду з вимогами про присудження (зобов`язання нарахувати та виплатити) такої одноразової грошової допомоги. Зобов`язання роботодавця виплатити заборгованість по одноразовій грошовій допомозі не замінювалось на зобов`язання виконати судове рішення на користь позивача, як у справі, що є розглядається №340/400/20.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та  обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні  позову, у зв`язку з чим передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового відсутні. 
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі № 340/400/20 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко