ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1091/20 Справа № 523/17796/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Федорыщев С.С. Суддя у 2-й інстанції - Куценко Т. Р.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2020 року        Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
головуючого – Куценко Т.Р., 
суддів: Демченко Е.Л., Макарова М.О.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу 
       Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», 

на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року у справі за позовом Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, - 

ВСТАНОВИЛА: 

АТ КБ «Приватбанк» у грудні 2018 року звернулося до Суворовського районного суду м. Одеси з позовом до  ОСОБА_1 про стягнення заборгованості /а.с. 2-5/.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 29 лютого 2008 року ОСОБА_1 звернувся до ПАТ КБ «Приватбанк» з метою отримання банківських послуг і отримав кредит у розмірі 13 000 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок. Підписом заяви відповідач погодився з умовами та правилами надання банківських послуг та тарифами банку. Зобов`язання за договором про надання банківських послуг позивач виконав у повному обсязі та надав відповідачу кошти та можливість розпоряджатися кредитними коштами на умовах та в межах встановленого кредитного ліміту. Відповідач свої зобов`язання за договором не виконав і не повернув грошові кошти, а також проценти за користування кредитом, комісії, пені та штрафів, передбачених умовами. У зв`язку з цим утворилась заборгованість, яка станом на 18 жовтня 2018 року становить 24 101,74 грн., з яких: 11 927,44 грн. – заборгованість за тілом кредиту; 3 820,20 грн. – заборгованість за відсотками за користування кредитом; 6 968,30 грн. – пеня; 250 грн. – штраф (фіксована частина), 1135,80 грн. – штраф (процентна складова). 
Просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 24 101,74 грн., а також судові витрати у розмірі 1762 грн. 
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2019 року цивільну справу за вищевказаним позовом було передано за підсудністю до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (а.с. 72-73).
Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року у задоволенні заявлених позовних вимог відмовлено в повному обсязі /а.с. 130-132/.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на допущення судом однобічності та неповноти судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні фактичним обставинам справи, а також порушення норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на його думку, апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Частиною 3 статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Суд апеляційної інстанції розглядає апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами на підставі пункту 1 частини 4 статті 274 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга АТ КБ “Приватбанк” підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Статтями 12, 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглядаючи позов суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 29 лютого 2008 року ОСОБА_1 звернувся до ПАТ КБ «Приватбанк» із метою отримання банківських послуг і отримав кредит у розмірі 2 500 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок. Підписом заяви відповідач погодився з умовами та правилами надання банківських послуг та тарифами банку (а.с. 12).
Відповідач ОСОБА_1 був обізнаний та погодився із умовами надання банківських послуг, зокрема, це підтверджується тим, що боржник користувався наданими банком коштами. 
За розрахунком позивача, доданим до позовної заяви (а.с. 6-11) відповідач зобов`язання щодо повернення суми кредиту не виконав, у зв`язку з чим станом на 18 жовтня 2018 року заборгованість становить 24 101,74 грн., з яких: 11 927,44 грн. – заборгованість за тілом кредиту; 3 820,20 грн. – заборгованість за відсотками за користування кредитом; 6 968,30 грн. – пеня; 250 грн. – штраф (фіксована частина), 1 135,80 грн. – штраф (процентна складова).
Відповідач у відзиві на позов (а.с. 82-85) не заперечував факту щодо отримання кредиту у розмірі 2 500 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок та користування ними. 
Однак, вказав, що в ніч з 10.01.2018 року на 11.01.2018 року, в той час коли відповідач був на роботі, невідома особа, що була одним із сусідів відповідача по квартирі, викрала кредитну картку, а також на деякий час заволоділа його телефоном. 11.01.2018 року в результаті злочинних дій невідомої відповідачу особи було зареєстровано новий електронний кабінет в сервісі Privat24 та змінено ПІН-код на картці. Того ж дня було збільшено кредитний ліміт на картці до 13 000 грн., знято готівку на загальну суму 12 246 грн. з урахуванням комісії банку, поповнено мобільний рахунок на 10 грн. та була здійснена спроба збільшити кредитний ліміт до 17 000 грн., проте банком було відмовлено у збільшені кредиту до 17 000 грн. 
12.01.2018 року відповідач не знайшовши своєї картки, спочатку заблокував картку та звернувся у телефонному режимі за номер 3700 до банку з метою повідомлення про втрату картки, а також безпосередньо до відділення банку, де йому стало відомо про вчинення вищевказаних операцій.
Того ж дня відповідач звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення до АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Судом також встановлено, що Шевченківським ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за фактом викрадення у ОСОБА_1 11 січня 2018 року невстановленою особою картки «Приватбанк» до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне провадження за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за № 12018040640000247 (а.с. 86-93).
З метою встановлення особи, яка здійснила зняття грошових коштів з картки, слідчий, на підставі ухвали суду про надання тимчасового доступу, отримав доступ до документів ПАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк», отримав виписку по картковому рахунку ОСОБА_1 , якою підтверджується, що 11.01.2018 року дійсно було збільшено кредитний ліміт до 13 000 грн., знято грошові кошти на загальну суму 12 246 грн., з урахуванням комісії банку, поповнено мобільний телефон на суму 10 грн. та було здійснено спробу збільшення кредитного ліміту до 17 000 грн., проте банком було відмовлено у збільшені кредитного ліміту (а.с. 89).
19.03.2018 року заявником до ПАТ КБ “Приватбанк” було надіслано заяву, в якій відповідачем було повідомлено про вищевказані обставини, яку було отримано ПАТ КБ “Приватбанк” 22.03.2018 року (а.с. 88).
Згідно відповіді Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 08.02.2019 року № 1500/321 на момент надання відповіді продовжується досудове розслідування по кримінальному провадженню №12018040640000247.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши викрадення картки, невідкладно повідомив позивача та правоохоронні органи про цей факт, врахувавши наявність кримінального провадження, у межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 14.12 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі – Закон) користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень. Використання електронного платіжного засобу за довіреністю не допускається, крім випадку емісії додаткового електронного платіжного засобу для довіреної особи.
Згідно з пунктом 14.16 статті 14 Закону користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів; під час реєстрації банком повідомлення користувача щодо втрати електронного платіжного засобу банк зобов`язаний відобразити дату та час повідомлення.
Аналогічні норми містить Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затверджене постановою Правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року № 223, яке було чинним на час подання відповідачем заяви про вчинення кримінального правопорушення. Вказаним Положенням було передбачено, що користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Зазначені норми є спеціальними для спірних правовідносин.
Згідно з пунктом 1.1.2.10 Умов та Правил клієнт зобов`язаний вживати заходів із запобігання втрати (крадіжки) Карт, стікера PayPass, ПІНа (персонального ідентифікаційного номера) або інформації, нанесеної на Карту і магнітну стрічку, або їх незаконного використання.
Пунктом 1.1.2.11 Умов та Правил передбачено, що клієнт зобов`язаний інформувати банк, а також правоохоронні органи за фактом втрати карти, стікера PayPass, ПІНа, сім-карти мобільного телефону або отримання відомостей про їх незаконне використання. При настанні вищевказаних подій необхідно звернутися у відділення банку або зателефонувати за вказаними у цьому пункті номерами.
За змістом статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
За змістом ст.ст. 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З огляду на положення вищенаведених правових норм висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши викрадення картки, невідкладно повідомив позивача та правоохоронні органи про цей факт, врахувавши наявність кримінального провадження, у межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 не доведено того факту, що 11 січня 2018 року саме третіми особами були зняті кредитні кошти з його карткового рахунку, враховуючи, що зняття коштів відбулося з використанням оригіналу картки та шляхом коректного введення ПІН-кода.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що саме відповідачем не було вжито всіх заходів із запобігання втрати (крадіжки) та мобільного телефону, залишивши їх в квартирі за місцем свого проживання враховуючи, що разом з ним у вказаній квартирі проживає інша невідома йому особа, про що ним було зазначено у своєму відзиві на позов (а.с. 82).
Крім того, до моменту повідомлення користувачем (відповідачем) банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.
Згідно з витягом з кримінального провадження № 12018040640000247 крадіжка належного ОСОБА_1 майна мала місце в 11 січня 2018 року.
Про факт крадіжки відповідачу стало відомо 12 січня 2018 року після повернення його до свого місця проживання.
Однак, відповідач повідомив про викрадення у нього кредитної картки та зняття грошових коштів з його карткового рахунку правоохоронні органи лише 30 січня 2018 року звернувшись із заявою про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 86) та відділення банку лише 22 березня 2018 року (а.с. 88), тому банк не несе відповідальність за збитки від операцій, здійснених до цього повідомлення.
Твердження відповідача про те, що він після виявлення крадіжки картки заблокував її у телефонному режимі та звернувся до банку за номером 3700 щодо повідомлення банку стосовно крадіжки картки, а потім безпосередньо у відділення банку, будь-якими належними та допустимими доказами не підтверджується, а тому до уваги колегією суддів не беруться. 
Отже, суд безпідставно вважав, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши викрадення картки, невідкладно повідомив позивача та правоохоронні органи про цей факт.
Наявність кримінального провадження не може свідчити, в силу презумпції невинуватості, про вчинення злочину стосовно ОСОБА_1 до ухвалення вироку, яким такі обставини будуть встановлені.
Крім того, колегія суддів хоче зауважити, що відповідно до ч. 1 ст. 1166 майнова шкода майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. 
Отже, цивільно-правова деліктна відповідальність – це забезпечений державним примусом обов`язок відповідальної особи відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду. 
Загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, винне діяння заподіювача шкоди (цивільне правопорушення), яке містить такі складові: протиправна поведінка особи, настання шкоди, причинний зв`язок між ними та вина заподіювача шкоди. 
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за вини заподіювача шкоди (умислу або необережності).
Відсутність будь-якої з цих умов є підставою для звільнення особи від відповідальності, якщо інше не встановлено законом.
Вказана позиція узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду від 12 лютого 2014 року у справі № 6-168цс13.
Таким чином, колегія суддів враховуючи вищевикладене приходить до висновку, що навіть при наявності факту крадіжки грошових коштів з кредитної картки ОСОБА_1 , спричинена останньому шкода повинна відшкодовуватись винною особою, а не позивачем.
Таким чином, встановивши, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги АТ КБ «ПриватБанк», скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позову виходячи з наступного.
29 лютого 2008 між ПАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є АТ КБ «Приватбанк», та ОСОБА_1 , шляхом підписання заяви, укладено кредитний договір № б/н, згідно умов якого ОСОБА_1 отримав кредитну картку “Універсальна, 55 днів пільгового періоду”. Згідно вказаної заяви ОСОБА_1 було встановлено на картку кредитний ліміт 2 500 грн., з базовою процентною ставкою 1,9% на місяць, тобто 22,80% на рік на залишок заборгованості (а. с. 12). Також, згідно вищевказаної заяви, ОСОБА_1 29.02.2008 року отримав платіжну картку № НОМЕР_1 . Підписом заяви відповідач погодився з умовами та правилами надання банківських послуг та тарифами банку.
Вищевказане відповідачем не заперечується.
Наданою позивачем до матеріалів справи випискою по картці ОСОБА_1 (а.с. 118-122) підтверджується факт користування вищевказаною карткою ОСОБА_1 , а також підтверджується факт збільшення кредитного ліміту до 13 000 грн.
Відповідачем не надано будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що збільшення кредитного ліміту було здійснено третьою особою, а не самим ОСОБА_1 .
До матеріалів справи банк додав копію Умов та Правил надання банківських послуг (а.с. 14-47), на які посилається як на підставу для нарахування пені та штрафів.
За розрахунком позивача, доданим до позовної заяви (а.с. 6-11) відповідач зобов`язання щодо повернення суми кредиту не виконав, у зв`язку з чим станом на 18 жовтня 2018 року заборгованість становить 24 101,74 грн., з яких: 11 927,44 грн. – заборгованість за тілом кредиту; 3 820,20 грн. – заборгованість за відсотками за користування кредитом; 6 968,30 грн. – пеня; 250 грн. – штраф (фіксована частина), 1 135,80 грн. – штраф (процентна складова).
Відповідно до нової редакції статуту АТ КБ «Приватбанк» є правонаступником за всіма правами і обов`язками ПАТ КБ «Приватбанк» (а.с. 53-54).
Між сторонами виник спір з приводу повернення грошових коштів, отриманих в кредит, та відповідальності за неналежне виконання зобов`язань позичальником.
Відповідно до частин першої, другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
Згідно із частиною першою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
За змістом статті 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
У переважній більшості випадків застосування конструкції договору приєднання його умови розроблює підприємець (в даному випадку АТ КБ «ПриватБанк»).
Оскільки умови договорів приєднання розробляються банком, тому повинні бути зрозумілі усім споживачам і доведені до їх відома, у зв`язку із чим банк має підтвердити, що на час укладення відповідного договору діяли саме ці умови, а не інші. Тому з огляду на зміст статей 633, 634 ЦК України можна вважати, що другий контрагент (споживач послуг банку) лише приєднується до тих умов, з якими він ознайомлений.
За змістом статті 1056-1 ЦК України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.
Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Згідно із частиною першою статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Таким чином, у разі укладення кредитного договору проценти за користування позиченими коштами та неустойка поділяються на встановлені законом (розмір та підстави, стягнення яких визначаються актами законодавства) та договірні (розмір та підстави, стягнення яких визначаються сторонами в самому договорі).
29 лютого 2008 року ОСОБА_1 підписавши заяву, отримав кредитну картку “Універсальна, 55 днів пільгового періоду”, зі встановленим кредитним лімітом 2 500 грн., та з базовою процентною ставкою 1,9% на місяць, тобто 22,80% на рік на залишок заборгованості та погодився з умовами та правилами надання банківських послуг та тарифами банку.
Враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти в добровільному порядку банку не повернуті, а також враховуючи вимоги частини другої статті 530 ЦК України, за змістом якої, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання в будь-який час, що свідчить про порушення його прав, тому він вправі вимагати захисту своїх прав через суд - шляхом зобов`язання боржника виконати обов`язок з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів: кредитного ліміту, погодженого сторонами в анкеті-заяві з урахуванням його збільшення в сумі 11 927,44 грн.
Статтею 1048 ЦК України закріплено право позикодавця на одержання від позичальника процентів від суми позики.
У справі що розглядається, позивач просив стягнути з відповідача 3 820,20 грн. процентів за користування кредитом, нарахованих у відповідності до умов Заяви, підписаної позичальником ОСОБА_1 .
Як уже зазначалося вище, Заява позичальника дійсно містить умови нарахування процентів за користування кредитними коштами, розмір яких становить 1,9 % на місяць, тобто 22,80% на рік.
Згідно з частиною третьою статті 1056-1 ЦК України фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено банком в односторонньому порядку. Умова договору щодо права банку змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною.
Колегія суддів зауважує, що порядок застосування змінюваної процентної ставки визначений ч. 4-6 ст. 1056-1 ЦК України.
Зокрема, договором має бути врегульовано періодичність збільшення процентної ставки, умови і порядок такого збільшення, порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу, максимальний розмір збільшення процентної ставки. Повідомлення про збільшення відбувається письмово, не пізніше ніж за 15 днів до дати збільшення.
Як убачається, позивачем не було дотримано вказаних вимог закону при укладанні договору з відповідачем, а тому не можна вважати, що сторонами було узгоджено право банку в односторонньому порядку, на свій розсуд, збільшувати процентну ставку.
Як зазначено в правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду України від 11.10.2017 року у справі № 6-1374цс17, боржник вважається належно повідомленим про збільшення розміру процентної ставки за користування кредитом в односторонньому порядку в тому разі, якщо банк не лише відправив на адресу такого боржника листа про зміну умов кредитного договору, а й довів факт його вручення адресатові під розписку.
Такої ж позиції притримується Верховний Суд: Постанова від 28 березня 2018 року у справі № 389/3409/16-ц.
Однак, як вбачається з наданого Банком розрахунку, з 01.01.2013 року Банк в односторонньому порядку збільшив розмір процентної ставки до 30%, з 01.09.2014 року до 34,80% та з 01.04.2015 року до 43,2 % річних, при цьому матеріали цивільної справи не містять доказів про вручення відповідачеві під розписку повідомлення про збільшення розміру процентної ставки за користування кредитом в односторонньому порядку, а тому таке збільшення є незаконним.
Як вбачається з наданого позивачем розрахунку заборгованості, станом на 31.12.2012 року (останній день застосування Банком процентної ставки в межах обумовленого у Заяві позичальника розміру) заборгованість за процентами з накопичувальним підсумком становить 0 грн. Тому з урахуванням наведеного, вимоги про стягнення заборгованості за процентами не підлягають задоволенню.\
У заяві, яка є предметом спору у вказаній справі, підписаній сторонами, відсутні умови договору про встановлення відповідальності у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення зобов`язання у вигляді грошової суми та її визначеного розміру.
Банк, пред`являючи вимоги про погашення кредиту, просив у тому числі, крім тіла кредиту (сума, яку фактично отримав в борг позичальник), стягнути складові його повної вартості, зокрема, заборгованість за процентами за користування кредитними коштами, а також, пеню і штрафи за несвоєчасну сплату кредиту.
Позивач, обґрунтовуючи право вимоги в цій частині, в тому числі їх розмір і порядок нарахування, крім самого розрахунку кредитної заборгованості за договором, укладеним між ним та ОСОБА_1 , посилався на Витяг з Тарифів обслуговування кредитних карт і Витяг з Умов та Правил надання банківських послуг в ПриватБанку ресурс: Архів Умов та Правил надання банківських послуг розміщені на сайті: https://privatbank.ua/terms/як невід`ємні частини спірного договору.
Витягом з Тарифів обслуговування кредитних карт і Витягом з Умов та Правил надання банківських послуг в ПриватБанку ресурс: Архів Умов та Правил надання банківських послуг розміщені на сайті: https://privatbank.ua/terms/визначені, в тому числі: пільговий період користування коштами, процентна ставка, права та обов`язки клієнта (позичальника) і банку, відповідальність сторін, зокрема пеня за несвоєчасне погашення кредиту та/або процентів, штраф за порушення строків платежів за будь-яким із грошових зобов`язань та їх розміри і порядок нарахування, а також містяться додаткові положення, в яких зокрема визначено дію договору (12 місяців з моменту підписання), та інші умови.
При цьому, матеріали справи не містять підтверджень, що саме цей Витяг з Тарифів та Витяг з Умов розумів відповідач та ознайомився і погодився з ними, підписуючи заяву, а також те, що вказані документи на момент отримання відповідачем кредитних коштів взагалі містили умови, зокрема й щодо сплати комісії та неустойки (пені, штрафів), та, зокрема саме у зазначеному в цих документах, що додані банком до позовної заяви розмірах і порядках нарахування.
Крім того, роздруківка із сайту банку належним доказом бути не може, оскільки цей доказ повністю залежить від волевиявлення і дій однієї сторони (банку), яка може вносити і вносить відповідні зміни в умови та правила споживчого кредитування, що підтверджено й у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2015 року (провадження № 6-16цс15) і не спростовано позивачем при розгляді вказаної справи.
Колегія суддів вважає, що у цьому випадку також неможливо застосувати до вказаних правовідносин правила частини першої статті 634 ЦК України за змістом якої - договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому, оскільки Умови та Правила надання банківських послуг, що розміщені на офіційному сайті позивача (www.privatbank.ua) неодноразово змінювалися самим АТ КБ «ПриватБанк» в період - з часу виникнення спірних правовідносин (29 лютого 2008 року) до моменту звернення до суду із вказаним позовом (14 грудня 2018 року), тобто кредитор міг додати до позовної заяви Витяг з Тарифів та Витяг з Умов у будь-яких редакціях, що найбільш сприятливі для задоволення позову.
За таких обставин та без наданих підтверджень про конкретні запропоновані відповідачу Умови та Правила банківських послуг, відсутність у заяві домовленості сторін про сплату комісії, пені та штрафів за несвоєчасне погашення кредиту, наданий банком Витяг з Умов та правил не може розцінюватися як стандартна (типова) форма, що встановлена до укладеного із відповідачем кредитного договору, оскільки достовірно не підтверджують вказаних обставин.
Надані позивачем Правила надання банківських послуг ПриватБанку, з огляду на їх мінливий характер, не можна вважати складовою кредитного договору й щодо будь-яких інших встановлених ними нових умов та правил, чи можливості використання банком додаткових заходів, які збільшують вартість кредиту, чи щодо прямої вказівки про збільшення прав та обов`язків кожної із сторін, якщо вони не підписані та не визнаються позичальником, а також, якщо ці умови прямо не передбачені, як у даному випадку - в заяві позичальника, яка безпосередньо підписана останнім і лише цей факт може свідчити про прийняття позичальником запропонованих йому умов та приєднання як другої сторони до запропонованого договору.
Аналогічна правова позиція про неможливість вважати складовою частиною укладеного між сторонами кредитного договору, однак щодо Умов надання споживчого кредиту фізичним особам («Розстрочка») (Стандарт) та, зокрема пункту 5.5 цих Умов, яким установлено позовну давність тривалістю в п`ять років, оскільки такі не містять підпису позичальника, а також через те, що у заяві останнього домовленості сторін щодо збільшення строку позовної давності немає, викладена у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2015 року (провадження № 6-16цс15).
Колегія суддів зазначає, що наявність в указаних справах неоднакових редакцій та положень умов і правил банківських послуг не мають правового значення, оскільки в обох випадках вид банківського кредиту, з огляду на їхній характер, цільове спрямування та об`єкт кредитування є тотожним - споживче кредитування, а визначальним є не безпосередньо вид чи характеристика умов щодо яких сторони досягли згоди та уклали договір, а саме встановлення обставин про додержання письмової форми для цих умов, після чого їх можна буде розцінювати як невід`ємну складову змісту договору.
Колегія суддів вважає, що Витяг з Тарифів обслуговування кредитних карт та Витяг з Умов та Правил надання банківських послуг в ПриватБанку ресурс: Архів Умов та Правил надання банківських послуг розміщені на сайті: https://privatbank.ua/terms/, не містять підпису відповідача, тому їх не можна розцінювати як частину кредитного договору, укладеного між банком та ОСОБА_1 шляхом підписання заяви. Отже, відсутні підстави вважати, що сторони обумовили в письмовому вигляді комісію та відповідальність у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення термінів виконання договірних зобов`язань.
Вказані обставини свідчать про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь АТ КБ «ПриватБанк» 6 968,30 грн. – пені; а також, 250 грн. – штраф (фіксована частина), 1 135,80 грн. – штраф (процентна складова) за порушення умов договору у зв`язку з безпідставністю позовних вимог в цій частині через відсутність передбаченого обов`язку відповідача по їх сплаті позивачу у заяві від 29 лютого 2008 року, оскільки Витяг з Умов та Правил надання банківських послуг в ПриватБанку ресурс: Архів Умов та Правил надання банківських послуг розміщені на сайті: https://privatbank.ua/terms/не може вважатися складовою частиною спірного кредитного договору.
Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства, що передбачено у пункті 3 частини першої статті 3 ЦК України.
Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у пункті 6 частини першої статті 3 ЦК України.
Тобто, дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки та характеризуватися чесністю, відкритістю та повагою до інтересів іншої сторони чи сторін договору.
У частинах першій, третій статті 509 ЦК України вказано, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (у тому числі сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Отже, позов АТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а саме: в частині стягнення кредитної заборгованості за тілом кредиту в розмірі 11 927,44 грн. 
Оскільки оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню апеляційний суд наводить розрахунок нового розподілу судових витрат.
Позивач при зверненні до суду сплатив 1 762 грн. судового збору за подання позову (а.с. 1) та 2 643 грн. судового збору за подання апеляційної скарги (а.с. 141), тобто всього поніс судові витрати в розмірі 4 405 грн.
З урахуванням принципу пропорційності, до задоволення підлягає 49,49% вимог від заявлених: 11 927,44 грн. (розмір вимог що підлягають до задоволення), х 100/ 24 101,74 (розмір заявлених вимог) = 49,49%. Тому відповідно з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 49,49% понесених ним судових витрат, що становить 2 180,03 грн.: 4 405 грн. (розмір понесених судових витрат) х 49,49% = 2 180,03 грн.

керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» – задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року – скасувати, з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк».
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором б/н від 29 лютого 2008 року у розмірі 11 927,44 грн. - заборгованість за тілом кредиту, а також, судові витрати у розмірі 2 180,03 грн.         
В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий:                                                        Т.Р. Куценко 

Судді:                                                                Е.Л. Демченко                                                                 
                                                                       М.О. Макаров