П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2127/19	
Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Скрипченка В.О., Косцова І.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Бойка В.В. на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року (м.Херсон, дата складання повного тексту рішення - 10.09.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:
08.10.2019 року представник позивача Сорокунської І.С. - адвокат Бойко В.В. звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення фіксації факту самочинного будівництва двоповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 ; 
- зобов`язати відповідача здійснити необхідні дії та фіксацію факту щодо встановлення осіб у здійсненні самочинного будівництва двоповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками чого винести припис відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Позовні вимоги представник позивачки обґрунтовував тим, що ОСОБА_1 є співвласницею домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . На сусідній  земельній ділянці, за адресою: АДРЕСА_1 , розташована недобудована двоповерхова будівля. У зв`язку тим, що будівництво даного об`єкту продовжується, позивачка вважає, що воно є самочинним та становить певну загрозу для неї, мешканців будинку, розташованого в АДРЕСА_1 та інших громадян. Також, позивачка зазначає, що у липні та серпні 2019 року вона вже зверталася до Управління з питань  ДАБК ХМР із заявою про виявлення факту самочинного будівництва, однак відповідач належним чином на її звернення так і не відреагував. Таким чином, позивачка вважає таку бездіяльність відповідача протиправною, що і стало підставою звернення до суду із даним позовом.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги категорично не визнав та просив відмовити у їх задоволенні. При цьому, представник відповідача в своєму відзиві зазначив, що на підставі звернення ОСОБА_1 від 12.07.2019р. Управлінням ДАБК 08.08.2019р. була проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , однак, власники цього домоволодіння не допустили посадових осіб Управління для проведення цієї позапланової перевірки, про що було складено відповідний Акт від 08.08.2019р. та направлено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 08.08.2019р. Оскільки,  посадові особи, які намагались провести перевірку, так і не змогли встановити хто ж саме з 4-х власників спірного домоволодіння веде будівельні роботи, Управління ДАБК звернулося до органів Національної поліції, однак відповіді ще не отримало.  
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року  у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі. 
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Бойко В.В. 27.01.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 року та прийняти нове, яким задовольнити усі позовні вимоги. 
03.02.2020 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.  
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2020р. відрито апеляційне провадження по даній справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.      
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних і достатніх підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
12.07.2019 року   ОСОБА_1  звернулася до  Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради із заявою про виявлення нею факту самочинного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , в якій просила відповідача провести перевірку відповідності розміщення цієї недобудованої двоповерхової будівлі до її домоволодіння ( АДРЕСА_1 ), а також діючому законодавству, державним стандартам, нормам і правилам, архітектурним вимогам, технічним умовам, затвердженим проектним рішенням, а також місцевим правилам забудови населених пунктів. 
Крім того, в цій заяві ОСОБА_1 просила Управління ДАБК винести відповідне рішення про визнання цієї недобудованої двоповерхової будівлі ( АДРЕСА_1 ) самочинно збудованою та такою, що порушує будівельні та санітарні норми, а також винести припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом знесення даної самочинно збудованої двоповерхової будівлі. 
30.07.2019 року начальником Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради, на підставі вказаної вище заяви ОСОБА_1 від 12.07.2019р., було прийнято наказ №163, яким наказано провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , а 01.08.2019р. видано направлення на перевірку №23/1/50.  
Однак, 08.08.2019 року посадових осіб Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради, які прибули для проведення вказаної вище позапланової перевірки, одним з власників перевіряємого об`єкта самочинного будівництва не було допущено до проведення цієї перевірки, про що складено відповідний Акт від 08.08.2019р.
Також, в той же день, т.б. 08.08.2019р., уповноваженою особою Управління з питань ДАБК складено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Крім цього, Управлінням з питань  ДАБК ХМР, окрім іншого, з метою перевірки викладеної в заяви позивача інформації, було встановлено, що власниками вищезазначеного об`єкта нерухомого майна є: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , однак, оскільки перевіряючим не вдалося встановити хто ж саме з цих 4-х власників цього домоволодіння безпосередньо здійснює будівельні роботи, то Управління, відповідно до вимог п.9 «Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю» №553, 08.08.2019р. звернулося до Херсонського Відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з відповідним зверненням вих.№375-1/01-22, на яке на момент розгляду справи судом 1-ї інстанції жодної відповіді ще не отримало.
14.08.2019 року позивачка, не отримавши на свою заяву від 12.07.2019р. будь-якої відповіді, повторно звернулася до Управління з питань ДАБК ХМР із аналогічною завою та просила надати їй інформацію про причини не проведення перевірки самочинного будівництва.
03.09.2019 року Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради на адресу ОСОБА_1 було надіслано лист - відповідь №270/01-25С про результати перевірки за її заявами.
Не погоджуючись з такою бездіяльністю відповідача, позивачка звернулася до суду із даним позовом. 
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та безпідставності позовних вимог та відповідно, з відсутності факту неправомірної бездіяльності відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими та заснованими на законі, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України та ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
А як передбачено ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Так, спірні правовідносини, які виникли у даній справі, фактично стосуються нібито неналежного (на думку позивачки) «реагування» відповідача на заяви ОСОБА_1 від 12.07.2019р. та 14.08.2019р., яке виразилося у бездіяльності щодо не здійснення належної фіксації факту самочинного будівництва за спірною адресою, не встановлення осіб у здійсненні цього самочинного будівництва та не винесенні припису, відповідно Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». 
Надаючи правову оцінку цим спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у даній справі, судова колегія виходить з наступного.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, у тому числі виконання будівельних робіт, встановлено Законом України «Про регулюванню містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI.
Так, відповідач - Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради є виконавчим органом Херсонської міської ради і, згідно зі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснює державний контроль з питань будівництва, містобудування та архітектури.
Повноваження Управління з питань ДАБК визначені Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Положенням про Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради» (затв. рішенням Херсонської міської ради від 25.03.2016р. №137), «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553), ст.244-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та іншими нормативними актами.
Відповідно до приписів ч.2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р. затверджено «Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який безпосередньо визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно із п.3 цього Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.
А як передбачено п.5 даного Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення «планових» та «позапланових» перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 цього Порядку №553, «позаплановою» перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення «позапланової» перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Строк проведення «позапланової» перевірки не може перевищувати 10-ти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Крім того, ст.41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком №553 визначено і повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, серед яких, право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта.
Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, 30.07.2019р., начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Р.Маршак,  на підставі звернення гр. ОСОБА_1 від 12.07.2019р., було винесено наказ №163 «Про проведення позапланової перевірки» (а.с.29).
Як видно з п.1 вказаного вище наказу №163, призначено провести позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на «об`єкті будівництва» за адресою: АДРЕСА_1 . Предмет перевірки  - звернення ОСОБА_1 .
Далі, як свідчать матеріали справи, у відповідності до приписів Постанови КМУ від 23.05.2011р. №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» та на підставі наказу Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради від 30.07.2019р. №163, головному спеціалісту управління ОСОБА_6 було видано направлення №23/1/50 від 01.08.2019р. для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 08.08.2019р. посадові особи Управління з питань ДАБК ХМР, на підставі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 та наказу від 30.07.2019р. №163, прибули за адресою перевіряємого об`єкта самочинного будівництва, однак фактично провести перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на цьому об`єкті будівництва так і не змогли з підстав не допуску їх на об`єкт, про що у відповідності до норм Порядку №553, ними було складено відповідний Акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 08.08.2019р. та Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 08.08.2019р. (а.с.31,33).
Відповідно до вимог п.9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
Так, як вбачається з встановленої відповідачем з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна інформації, реєстраційний номер спірного об`єкта нерухомого майна - домоволодіння, за адресою АДРЕСА_3 , а власниками цього домоволодіння є: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Таким чином, оскільки посадовими особами Управління з питань ДАБК не було встановлено хто ж саме з цих 4-х власників домоволодіння безпосередньо здійснює будівельні роботи, то відповідач, у відповідності до вимог п.9 Порядку №553, 08.08.2019р. звернувся до  начальника Херсонського Відділу поліції ГУ НП у Херсонській області з відповідним зверненням вих. №375-1/01-22, в якому просив допомогти у встановлені осіб, які здійснюють самочинне будівництво на спірному об`єкті будівництва та забезпечити їх явку до Управління для притягнення їх до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП (а.с.35).
Однак, як вбачається з матеріалів справи та відзиву представника відповідача, станом на день розгляду справи судом 1-ї інстанції, жодного реагування з боку Херсонського Відділу поліції ГУ НП у Херсонській області на зазначене звернення не відбулося, як і відсутня будь-яка відповідь на нього.
Окрім того, також слід звернути увагу й на те, що як встановлено з матеріалів справи та вже вказувалося вище, Управління  з питань ДАБК своїм листом-відповіддю від 03.09.2019р. №270/01-25С було проінформовано  заявницю ОСОБА_1 про результати проведеної за її заявами від 12.07.2019р. і 14.08.2019р. перевірки (а.с.36).
Так, поняття «протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень» фактично включає в себе взагалі неприйняття у встановлений законом, або своєчасно, тобто протягом розумного строку, конкретного рішення у межах повноважень за наслідками розгляду відповідного питання (звернення).
Отже, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що представником відповідача належними доказами повністю спростовано доводи позивачки щодо наявності факту бездіяльності Управління, яка виражена у неналежному реагуванні на звернення ОСОБА_1 .
Що ж стосується доводів позивачки, викладених у письмовій відповіді на відзив на адміністративний позов, поданої до суду 03.12.2019р., т.б. фактів відсутності доказів направлення: Акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва від 08.08.2019р., Припису від  08.08.2019р., звернення до Національної поліції, а також відсутності доказів відео-фіксації проведення перевірки, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції з цього приводу зазначає наступне.
Так, як вбачається зі змісту даного позову, вимогами позивачки є: визнання протиправною бездіяльності Управління з питань ДАБК ХМР  щодо не здійснення фіксації факту самочинного будівництва двоповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язання відповідача здійснити необхідні дії та фіксацію факту щодо встановлення осіб у здійсненні самочинного будівництва двоповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками чого, винести припис відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Як було встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, на підставі звернення ОСОБА_1 від 12.07.2019р., 08.08.2019р. Управлінням з питань ДАБК, на підставі наказу від 30.07.2019р. №163 та направлення №23/1/50 від 01.08.2019р., була проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на спірному об`єкті будівництва, за наслідками якої було складено Акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва від 08.08.2019р., винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 08.08.2019р., направлено звернення до Національної поліції та 03.09.2019р. надана відповідь на звернення позивачки.
Отже, враховуючи вищевикладене, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що відповідачем, в даному випадку, на підставі Закону України «Про регулюванню містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI та з урахуванням «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 23.05.2011р. №553, були вчинені усі необхідні дії щодо належного реагування на звернення ОСОБА_1 .
В своїй же письмовій відповіді на відзив на адміністративний позов, позивачка фактично надає власну правову оцінку діям (а не бездіяльності) посадових осіб Управління ДАБК при  проведенні перевірки, що, в свою чергу, не відповідає заявленим нею позовним вимогам даного адміністративного позову.  
Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції, обґрунтованого висновку про правомірність дій відповідача та відсутність в його діях протиправної бездіяльності, в зв`язку із чим, позовні вимоги ОСОБА_1 дійсно не підлягають задоволенню.
До того ж, ще слід вказати й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу представника позивача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.195,308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 27.05.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            В.О. Скрипченко 

                                                                                                І.П. Косцова