П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/16268/19	
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів - Єщенка О.В., Танасогло Т.М.,
розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 5 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року ОСОБА_1  (далі - ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК ОМР) в якому просила визнати протиправним та скасувати постанову № 359/19 від 02.05.2019 року по справі про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позову зазначалось, що постановою відповідача № 359/19 від 02.05.2019 року, ОСОБА_1 визнано винною у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2  ст. 188-42 КУпАп  та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн. На думку позивача, вона не зобов`язана давати доступ до своєї оселі представникам ДАБІ , якщо квартира введена в експлуатацію та не є об`єктом будівництва. Крім того, позивач наголошує, що складання протоколу про адміністративне правопорушення відбулось за її відсутності, а саме позивачу не надіслано копію цього протоколу, а також не надано доказів повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило її можливості реалізувати свої права, передбачені статтею 268 КУпАП. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 5 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову УДАБК ОМР по справі про адміністративне правопорушення № 359/19 від 02.05.2019 р., винесеною  відповідачем,  якою позивача було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Управлінням ДАБК ОМР порушено приписи щодо процедури проведення перевірки, зокрема ст.ст. 268, 277-2, 278, КУпАП, а тому оскаржена  постанова по справі про адміністративне правопорушення винесено відповідачем протиправно.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Управлінням ДАБК ОМР подано апеляційну скаргу, в якій відповідач не погоджується з рішенням суду, а тому просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги Управління ДАБК ОМР посилається на те, що відповідачем було вжито усіх заходів щодо належного повідомлення позивача про розгляд справ про адміністративне правопорушення у відповідності до приписів діючого законодавства України. Крім того, на думку Управління ДАБК ОМР, судом першої інстанції на надано оцінку тому факту, що квартира фактично розподілена та знаходиться у власності різних осіб відповідно до договору про поділ, що дає підстави для проведення заходу перевірки з метою встановлення факту реконструкції квартири чи його відсутності.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що посадовою особою Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління) на підставі наказу № 01- 13/1ДАБК від 02.01.2019 року, виявлення факту самочинного будівництва (службова записка № 01-18/193-и/в від 03.04.2019 року) та направлення для проведення позапланового заходу № 000685 від 04.04.2019 року здійснювалися неодноразові виїзди з метою проведення позапланової перевірки за адресою АДРЕСА_1 (загальна площа 46,3 кв.м).
Станом на момент проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виконали будівельні роботи із реконструкції вищевказаної квартири шляхом її поділу на дві самостійні квартири: кв. № 8 загальною площею 67,4 кв.м, яка перейшла у власність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ; кв . № 8 загальною площею 46,3 кв.м, яка перейшла у власність ОСОБА_1 ..
В ході перевірки встановлено, що будівельні роботи з реконструкції квартири № 8 з розподілом на дві самостійні виконувалися на підставі висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна, виготовленого ПП «Проект» а № 26-11/18 від 26.11.2018 року за підписом експерта Найдьонова І.В. (сертифікат АЕ № 002070).
19.04.2019 р. відповідачем складено акт, про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .
19.04.2019 р. відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
02.05.2019 р. Управлінням ДАБК ОМР винесено оскаржену постанову за № 359/19, якою встановлено порушення ОСОБА_5 вимог положень п. 1 ч. 3  ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 та визнано останню винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2   ст. 188-42 КУпАП, з накладенням штрафу у розмірі 6800 грн..
Оцінюючи  оскаржену постанову відповідача про накладення штрафу на позивача, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок № 553). 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п.5 Порядку № 553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підпунктом 1 п. 11 Порядку 553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Приписами п. 12 названого Порядку, встановлено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:
у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;
ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;
за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету;
надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;
розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Разом з цим, згідно із п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Апеляційний суд наголошує, що предметом оскарження у даній справі є постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за недопуск посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, а не перевірка самого факту самочинного будівництва, а тому посилання Управління  ДАБК ОМР в апеляційній скарзі на ту обставину, що судом першої інстанції не надано оцінку цьому факту, є безпідставним.
З матеріалів справи убачається, що в ході позапланового заходу було виявлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виконали будівельні роботи із реконструкції вищевказаної квартири шляхом її поділу на дві самостійні квартири: кв. № 8 загальною площею 67,4 кв.м, яка перейшла у власність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та кв. № 8 загальною площею 46,3 кв.м, яка перейшла у власність ОСОБА_1 ..
Однак, як зазначено відповідачем, на момент виїзду на місце перевірки, ОСОБА_1 не забезпечила безперешкодний доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на вказаний об`єкт, за результатами чого, Управлінням  ДАБК ОМР було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва за названою адресою.
Відповідно до ч. 2  ст.188-42 КУпАП  недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Як вже зазначалось вище абз. 8 п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю № 553, встановлено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
При цьому, цим же Порядком встановлено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку (абз. 6 п. 12 Порядку № 553).
Системний аналіз наведеної вище норми дає підстави апеляційному суду дійти висновку, що штрафна санкція, передбачена ч. 2  ст.188-42 КУпАП, може бути застосована до суб`єкта містобудування, якщо йому було надіслано повідомлення про проведення саме планової перевірки, проте остатній не допустив органи державного архітектурно-будівельного контролю до проведення відповідної перевірки.
В межах спірних правовідносин  має місце позапланова перевірка ОСОБА_1 ..  
Разом з тим, матеріалами справи встановлено, що про проведення позапланової перевірки позивача було попереджено листом Управління  ДАБК ОМР за № 01-18/193-и/в від 04.04.2019 року (поштове відправлення ПАТ «Укрпошта» № 6506503324221 від 04.04.2019 року) та листом Управління за № 01-18/193-и/в від 10.04.2019 року (поштове відправлення ПАТ «Укрпошта» № 6506503325945 від 10.04.2019 року). 
Зазначена обставина підтверджується списком  згрупованих поштових відправлень листів  рекомендованих (а. с. 99, 100).
При цьому, повідомлення суб`єктів містобудування про проведення позапланової перевірки не передбачено Порядком № 553 та є виключно ініціативою відповідача.
Після виходу відповідача на перевірку та недопущення останнього до її проведення, Управлінням ДАБК ОМР у останній день перевірки 19.04.2019 року складено акт про недопущення, припис та протокол, в якому зокрема зазначено, що розгляд справи про притягнення позивача до відповідальності за недопущення посадових осіб до проведення перевірки призначений на 02.05.2019 р. о 15:00 год.
Вищевказані матеріали  перевірки направлено позивачу поштою, про що свідчить список згрупованих відправлень № 1025 за номером відправлення № 6506503339784 (а. с. 102).
Отже, Управлінням ДАБК ОМР дотримано вимоги положень щодо процедури проведення позапланової перевірки відповідно до вимог положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення Управлінням ДАБК ОМР винесено оскаржену постанову за № 359/19 від 02.05.2019 р., якою визнано позивача винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2   ст. 188-42 КУпАП, з накладенням штрафу у розмірі 6800 грн..
Названа постанова буда надіслана позивачу поштою за рекомендованим повідомленням № 6506503340995 (а. с. 105).
Абзацом 3 пункту 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244  (далі - Порядок № 244), у визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування (абз. 6 п.3 Порядку № 244). 
Отже, неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не може  бути перешкодою у розгляді справи (абз. 3 п.17 Порядку № 244).
Таким чином, Управлінням ДАБК ОМР правомірно притягнуто до відповідальності ОСОБА_1 за недопущення    посадових    осіб  органів   державного архітектурно-будівельного   контролю   на   об`єкт  будівництва, а відтак постанова № 359/19 від 02.05.2019 року винесена відповідачем правомірно.
При цьому, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, серед іншого,  посилається на п. 3 Порядку № 244, який передбачає, що належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. 
Проте, зазначена обставина лише підтверджує належне сповіщення позивача про проведення перевірки, оскільки в матеріалах справи мітиться список рекомендованих відправлень, зокрема лист Управління  ДАБК ОМР за № 01-18/193-и/в від 04.04.2019 року про проведення перевірки, та відповідний документ відділення поштового зв`язку щодо оплати цього відправлення (а. с. 99).
У відповідності до  ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати        докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
З наведеного вбачається, що позивача належним чином та завчасно повідомлено про розгляд справи про притягнення її до адміністративної відповідальності, однак до встановленого часу розгляду позивач не надала до відповідача будь - яких пояснень, документів та не з`явилась на розгляд справи.
Отже, всупереч висновку суду першої інстанції,  оскаржувана постанова про притягнення позивача до відповідальності за недопущення посадових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки є обґрунтованою та не підлягає скасуванню.
Зважаючи на викладенні обставини, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв`язку з чим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням постанови про відмову у задоволенні  позовних вимог ОСОБА_1 ..
Керуючись ст. ст.  242,  308,  315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 5 лютого 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення.
У задоволенні адміністративного позову     ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення - відмовити.
            Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Танасогло Т.М.    Єщенко О.В.