ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4265/20 Справа № 201/12681/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Наумова О. С. Доповідач - Макаров М. О.	

Категорія 57 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого – судді Макарова М.О.         
суддів – Демченко Е.Л., Куценко Т.Р.

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи в письмовому провадженні у м. Дніпрі цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про визнання неправомірним невиконання рішення суду про відновлення телефонного зв`язку, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» про визнання неправомірним невиконання рішення суду про відновлення телефонного зв`язку, відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він тривалий час мешкає у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 . За весь час проживання користувався міським телефоном за номером 46-43-76, сплачував за послуги телефонного зв`язку Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком», з яким з 1998 року укладений договір на надання послуги зв`язку.
У вересні 2017 року телефонний зв`язок зник. На його чисельні звернення зв`язок так і не відновлено. Постановою Дніпровського апеляційного суду від 22 липня 2019 року по справі № 201/194/19 (провадження № 22-ц/803/5558/19) зобов`язано відповідача відновити телефонний зв`язок, але рішення суду досі не виконане.
З вересня 2017 року позивач має два дорогих радіотелефони « ОСОБА_2 », які не може використовувати, що створює для позивача незручності, унеможливлює спілкування з родичами, друзями, що спричиняє йому тривалі моральні страждання. Розмір моральної шкоди позивач оцінює у 10 000 грн. + 100 грн. за кожний наступний день, починаючи з дня пред`явлення позову (14 листопада 2019 року).
На підставі викладеного, посилаючись на норми ст.ст. 4 - 6, 21, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», ст.ст. 23, 1166, 1167, 1172 ЦК України, просив визнати неправомірним невиконання відповідачем постанови Дніпропетровського апеляційного суду від 22 липня 2019 року по справі № 201/194 19 про зобов`язання відновити телефонний зв`язок за номером 46-43-76, стягнути з відповідача на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн. + 100 грн. за кожен наступний день, починаючи з 14 листопада 2019 року і до винесення судом рішення по справі.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено позовних вимог і під час розгляду справи не встановлено допущення бездіяльності з боку ПАТ «Укртелеком» щодо тривалого невиконання рішення суду. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями встановленими цією главою.
Для цілей цього кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст.19 ЦПК України).
Згідно з ч. 13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Отже, враховуючи викладене апеляційна скарга  ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2020 року підлягає розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи та без їх виклику як малозначна.
Так, судом встановлено, що рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року по справі № 201/194/19 (провадження № 2/201/1448/2019) відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «Укртелеком» про визнання неправомірними дій щодо тривалої відсутності телефонного зв`язку та послуг доступу до мережі Інтернет, зобов`язання вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 22 липня 2019 року по справі № 201/194/19 (провадження № 22-ц/803/5558/19) рішення суду першої інстанції в частині відмови в зобов`язані відновити телефонний зв`язок за номером 46-43-76, – скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким зобов`язано ПАТ «Укртелеком» відновити телефонний зв`язок за номером АДРЕСА_2 АДРЕСА_1 . В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
У цій справі судами встановлено, що позивач ОСОБА_1 є співвласником квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований у квартирі з 27 червня 1988 року ОСОБА_1 проживає у квартирі з 1985 року, має телефон з номером 46-09-51. У квітні 1998 року встановив додатковий телефон з номером 46-43-76, а його син ОСОБА_3 підключив послугу доступу до мережі Інтернет по телефонній лінії з номером 46-09-51, яка надавалася відповідачем, як Інтернет-провайдер року
10 квітня 1998 року позивач уклав з Обласним підприємством електронного зв`язку «Дніпротелеком» договір № 77111 про надання послуг електронного зв`язку за номером 46-43-76. ПАТ «Укртелеком» є правонаступником цього підприємства.
Між сторонами існують договірні правовідносини з надання та отримання послуг телекомунікаційного зв`язку, які регулюються умовами договору, нормами ЦК України, Законом України «Про звернення громадян», Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 року та іншими нормативно правовими актами.
Суд першої інстанції виходив з того, що, відповідно до п. 1.3. Умов, розміщених на web-сайті ПАТ «Укртелеком», ці умови є публічною офертою. Позивач не вказує у позові, що він звертався до відповідача з повідомленням про незгоду з Умовами, з наміром розірвати договір, а тому, враховуючи приписи п. 4.2.4 Умов, позивач є таким, що не розірвав договір та продовжив користуватись послугами, а отже, своїми діями підтвердив згоду із змінами та/або доповненнями до цих Умов.
Отже, підписавши договір про надання послуг електрозв`язку, який є договором приєднання і може змінюватися надавачем послуг в односторонньому порядку, продовжуючи користуватися цими послугами, позивач погодився з тими умовами і правилами надання послуг, які знаходяться на веб-сайті Укртелекому: http//www.ukrtelekom.ua, тарифами на ці послуги, а також, зобов`язався виконувати умови, викладені в Умовах і порядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком».
Відповідно до копії витягу з авторизованої системи розрахунків, у період з травня 2017 року по серпень 2017 року ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_3 ) абонентська плата з червня 2017 року не нараховувалась (згідно з п. 5.15. Умов), а протягом трьох місяців (з червня по серпень 2017 року) відповідачем нараховувався штраф на користь абонента у розмірі 25 % добової абонентної плати шляхом перерахунку нарахувань (відповідно до п. 40 Правил і п. 7.7.3. Умов). Проте й після перерахунку в автоматичному режимі за абонентом ОСОБА_1 станом на серпень 2017 року була наявна на рахунку 071 несплачена заборгованість за попередній період роботи телефону з номером 46-43-76 на загальну суму 19,46 грн. Позивачем не представлено суду доказів здійснення оплати за послуги зв`язку за указаний період взагалі, а станом на червень 2018 року заборгованість погашена лише за рахунок зарахування штрафів на користь абонента.
У період, коли позивачеві послуги зв`язку не надавалися, відповідачем зроблено перерахунок абонентської плати, що є належним виконанням договірних зобов`язань (ч. 2 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації», п. 40 Правил, п.п. 4.1.11., 7.7.4. Умов).
З обігової картки абонента ОСОБА_1 судом першої інстанції було встановлено, що останнє звернення позивача і відповідь на нього зафіксовані авторизованою системою оператора 04 вересня 2017 року. Останнє відновлення зв`язку здійснено 15 лютого 2019 року, а вже 21 лютого 2019 року авторизованою системою оператора зафіксовано викрадення кабелю невідомими особами (Акт № 77 від 21 лютого 2019 року).
Позивач після 21 лютого 2019 року не звертався до Укртелекому письмово чи усно (згідно з п. 6 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації», ч. 27 п. 35 Правил і п. 4.1.11 Умов) із заявою про відновлення послуг зв`язку.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність доводів позивача про наявність обов`язку відповідача відновлювати телефонний зв`язок, оскільки послуги не надавалися у зв`язку з наявною заборгованістю станом на серпень 2017 року, а потім – в лютому 2019 року через викрадення лінійних споруд, що виключає відповідальність перед абонентом, передбаченої Законом України «Про телекомунікації».
Відмовляючи у задоволенні вимог про відновлення доступу до мережі Інтернет, суд першої інстанції посилався на те, що договір на послуги доступу до мережі Інтернет укладав син позивача — ОСОБА_3 . Крім того, всупереч вимогам ст. 83 ЦПК України позивач не представив суду ані договір на послуги доступу до мережі Інтернет, ані жодних відомостей про дату його укладення, а тому суд позбавлений був можливості визначити характер спірних правовідносин, що існують між сторонами, або ж визначити правосуб`єктність сторін у даному спорі.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині відшкодування моральної шкоди.
Не погоджуючись цілком із висновком суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважав, що наявні всі правові підстави для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, щодо зобов`язання ПАТ «Укртелеком» відновити телефонний зв`язок за номером 46-43-76, виходячи з того, що згідно із п.2.1.2. укладеного між сторонами спору договору № 77111 від 10 квітня 1998 року на надання послуг електрозв`язку, підприємство зв`язку зобов`язується забезпечити безперебійну роботу телефонного зв`язку та вживати заходи по усуненню пошкодження в термін відповідно до діючих норм.
Надання послуг телефонного зв`язку хоча і припинено не з вини ПАТ «'Укртелеком», але відповідач має обов`язок, відповідно до умов укладеного між сторонами спору договору, забезпечувати абоненту безперебійне та якісне надання послуг телефонного зв`язку. А позивач, як споживач вказаних послуг, має право на отримання послуг телефонного зв`язку.
Наявність у позивача абонентської заборгованості в розмірі 19,46 грн. не може слугувати підставою для відмови в задоволенні вимог у вказаній вище частині позову, оскільки вона не є суттєвою. Поновлення телефонного зв`язку, про який було відомо було відповідачу, про що свідчать матеріали справи, є його обов`язком. Відмова в поновленні є крайньою мірою і можлива лише за наявності умов, передбачених договором.
Враховуючи вищевикладене, апеляційним судом скасовано рішення суду першої інстанції в частині відмови відповідача відновити телефонний зв`язок та ухвалено в цій частині нове рішення, яким зобов`язано ПАТ «Укртелеком» відновити телефонний зв`язок за номером 46-43-76.
Водночас колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції щодо відмови у відновленні телефонного зв`язку за номером 46-09-50 та послуги доступу до мережі Інтернет, оскільки договір на телекомунікаційні послуги за вказаним телефонним номером укладено з ОСОБА_4 , а син позивача- ОСОБА_3 підключив послугу доступу до мережі Інтернет по телефонній лінії за номером 46-09-51, яка надавалася відповідачем, як Інтернет-провайдер року Отже, позивач не є споживачем вказаних послуг.
Також, колегія суддів погодилася із висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання неправомірними дій щодо тривалої відсутності телефонного зв`язку та послуг доступу до мережі інтернет та відшкодування моральної шкоди, з огляду на таке.
Згідно з п. 7.3. Умов Укртелеком не несе майнової відповідальності перед Абонентом, передбаченої Законом України «Про телекомунікації» за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань з надання телекомунікаційних послуг унаслідок дії обставин непереборної сили (землетрус, пожежа, повінь, ураган тощо), викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються Укртелекомом, або якщо неможливість надання Послуг виникла з вини Абонента.
Відповідно до п. 41 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295 (із змінами), оператор, провайдер не несе відповідальності перед споживачем за ненадання або неналежне надання послуг у разі: 1) використання споживачем кінцевого обладнання, яке не відповідає вимогам законодавства, є несумісним з мережею оператора, або порушення вимог інструкції виробника з використання кінцевого обладнання; 2) несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж, пошкодження абонентської проводки або лінії, викрадення телекомунікаційного обладнання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд; 3) дії непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо); 4) вини споживача в інших випадках, встановлених законом. Оператор, провайдер не несе відповідальності за зміст інформації, що передається телекомунікаційними мережами, технічними засобами телекомунікацій.
Враховуючи те, що вини відповідача у відсутності телефонного зв`язку немає, оскільки послуги не надаються через викрадення лінійних споруд (Акт №77 від 21.02.2019 року), тобто не з вини відповідача, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову про визнання неправомірними дій відповідача щодо тривалої відсутності телефонного зв`язку.
Крім цього, у період, коли позивачеві послуги зв`язку не надавалися, відповідачем зроблено перерахунок абонентської плати, що є належним виконанням договірних зобов`язань відповідно до ч. 2 ст. 40 ЗУ “Про телекомунікації”, п. 40 Правил та п.п. 4.1.11., 7.7.4 Умов.
Таким чином, оскільки не було встановлено факта порушення відповідачем прав ОСОБА_1 , як споживача послуг, рішення в частині відмови у відшкодуванні моральної коди є законним.
Відмовляючи у задоволенні позову, районний суд обґрунтовано виходив з того, що позивачем не доведено і під час розгляду справи не встановлено допущення бездіяльності з боку ПАТ «Укртелеком» щодо тривалого невиконання рішення суду. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами ст.ст. 1166, 1167 ЦК, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.
Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування та посадової або службової особи вказаних органів при здійсненні ними своїх повноважень, визначені ст.ст. 1173 та 1174 ЦК України відповідно.
За ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, АР Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Згідно зі ст. 1174 ЦК України шкода завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, АРК або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
Таким чином, ці підстави характеризуються особливостями суб`єктного складу заподіювачів шкоди, серед яких законодавець виокремлює як вказані органи, так і їх посадових чи службових осіб, та особливим способом заподіяння шкоди. Сукупність цих умов і є підставою покладення цивільної відповідальності за завдану шкоду саме на державу, АРК або орган місцевого самоврядування.
При цьому з урахуванням положень п. 10 ч. 2 ст. 16, ст.ст. 21, 1173 та 1174 ЦК шкода, завдана зазначеними органами чи (та) особами, відшкодовується державою, АР Крим або органом місцевого самоврядування лише у випадках визнання вказаних рішень незаконними та їх подальшого скасування або визнання дій чи бездіяльності таких органів чи (та) осіб незаконними.
Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної виконавчої служби, його посадовими або службовими особами при здійсненні ними своїх повноважень, підлягає відшкодуванню на підставі Законів «Про державну виконавчу службу» та «Про виконавче провадження» (чинних на час виникнення спірних правовідносин), з аналізу норм яких можна зробити висновок, що в справах за позовами фізичних і юридичних осіб про відшкодування, зокрема, моральної шкоди, заподіяної рішеннями, діями (бездіяльністю) державних виконавців, відповідачами можуть бути відповідні відділи державної виконавчої служби, в яких працюють державні виконавці, та відповідні територіальні органи Державного казначейства.
Такого висновку дійшов Верховний Суд України у своїй постанові від 08 листопада 2017 року по справі №761/13921/15-ц.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Так, відповідно до вимог ст.ст.13, 81 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст. 431 ЦПК України, виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу, як суд першої інстанції.
Доказів належного звернення позивача щодо виконання рішення суду про поновлення йому телефонного зв`язку матеріали справи не містять, так як, і не має доказів, що саме діями відповідача йому завдано моральних страждань. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що виконання рішення суду є невід`ємною частиною судового процесу, тому суди не повинні порушувати нове провадження за скаргою на невиконання рішення суду.
Доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував. 
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Суд з дотриманням приписів процесуального законодавства правильно і повно встановив фактичні обставини справи, правильно визначив правовідносини сторін, які виникли із встановлених ним обставин, правові норми що підлягають застосуванню до цих правовідносин та вирішив спір відповідно до закону.
Враховуючи зазначене, відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – залишити без задоволення.    
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2020 року   – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя М.О. Макаров

Судді Е.Л. Демченко

Т.Р. Куценко