Постанова
Іменем України 
 
17 червня 2020 року 
м. Київ
справа № 405/2777/14-к
провадження № 51-5878км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2016 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 21 серпня  2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013120000000047, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Золіно Богородського району Горьківської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,  раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. ч. 1, 4 ст.358 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2016  року ОСОБА_6 виправдано  у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч.ч.1, 4 ст.358 КК України.  Суд першої інстанції, виправдовуючи   ОСОБА_6 , виходив з того, що докази, які б вказували на вчинення інкримінованих злочинів цією особою, відсутні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 21 серпня 2019 року вирок місцевого суду на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінено. ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2,                 ч.ч. 1, 4 ст. 358 КПК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості в суді та вичерпні можливості їх отримання. В решті вирок залишено без зміни.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 13 та 16 вересня 2013 близько 14:55 год у своєму службовому офісі по вулиці Першотравневій міста Олександрія Кіровоградської області умисно з корисливих мотивів одержав неправомірну вигоду у розмірі 2800 гривень за вплив на прийняття рішення суддею Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 при призначенні стягнення за ч.1 ст.130 КУпАП у виді 50 годин громадських робіт.
Крім того, ОСОБА_6 08 вересня 2013 року, близько 14:30 год., у своєму службовому офісі у м. Олександрія по вул. Першотравневій, 45 виготовив на власному ноутбуці завідомо неправдиві документи від імені директора ТОВ «ЕТУАЛЬ-СХІД» ОСОБА_8 , а саме: протокол №1 загальних зборів колективу ТОВ «Етуаль-Схід» від 05 вересня 2013 року, згідно з яким колектив товариства з вигаданих ним 7 осіб ухвалили взяти на поруки члена трудового колективу ТОВ «Етуаль-схід»                   ОСОБА_7 , який ніколи не працював у цьому товаристві; клопотання трудового колективу ТОВ «Етуаль-Схід» судді ОСОБА_9 про передачу їм на поруки                   ОСОБА_7 та характеристику водія-експедитора ТОВ «Етуаль-Схід» ОСОБА_7 , підписані від імені директора і завірені печаткою підприємства, для подальшого надання їх до Олександрійського міськрайонного суду з метою забезпечення підстав для звільнення ОСОБА_7 від адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
У подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 надав по одному примірнику кожного із зазначених завідомо неправдивих документів судді                   ОСОБА_9 про передачу їм на поруки ОСОБА_7 , але Олександрійським міськрайонним судом вони були повернуті ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді першої інстанції 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказам результати НСРД. Окрім того, судами не надано оцінки доказам  сторони обвинувачення, а саме висновку експерта щодо відповідності розмов на аудіо записах голосу ОСОБА_6 . Також не погоджується з висновками суддів про наявність відносно ОСОБА_6 з боку правоохоронних органів провокаційних дій. Стверджує, що апеляційний суд у порушення вимог кримінального процесуального закону з достатньою повнотою  не перевірив усі доводи апеляційної скарги та в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів поданої скарги не навів, й безпідставно погодився з висновком суду щодо виправдання ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково. Просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в одержані неправомірної вигоди у розмірі 2800 грн за вплив на прийняття рішення суддею Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 при призначенні стягнення за ч.1 ст.130 КУпАП у виді 50 годин громадських робіт, а також за виготовлення завідомо неправдивих документів для подальшого надання їх до Олександрійського міськрайонного суду з метою забезпечення підстав для звільнення ОСОБА_7 від адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1           ст. 130 КУпАП.
Дослідивши зібрані у цьому провадженні докази, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. ч.1, 4 ст.358 КК України.  
Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційної скарги прокурора, погодився з висновком суду щодо виправдання   ОСОБА_6 , але з підстав не встановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого                       ОСОБА_6 за доводами касаційної скарги прокурора, які фактично є аналогічними доводам його апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення поданої касаційної скарги немає, оскільки судові рішення постановлені у цьому провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону.  
Зокрема, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, щодо визнання недопустимими доказами результатів НС(Р)Д, оскільки стороною обвинувачення не було відкрито ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2013 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2013 року, якою надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , була відкрита стороні захисту та долучена до матеріалів кримінального провадження в серпні 2017 року (т. 7 а.п. 161 - 166).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК. 
У матеріалах кримінального провадження немає даних, які би свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення ухвали слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД. Зокрема, клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали справи не містять.
Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що судами правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК органом досудового розслідування, що стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні, таких як: протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.3 а.с.4-6); протоколи про результати аудіо -, відео контролю місця (за особою) (т.3 а.с.7-12, а.с.13-19, а.с. 20-23, а.с. 24-35, а.с.36-38, 39-40); протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами (т.3 а.с.41-56), а також звукозаписів НСРД щодо телефонних розмов, які зафіксовані на оптичних носіях інформації за № 258нт/13, № 255нт/13, № 256нт/13.
Безпідставними також є доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, що суд першої інстанції не надав оцінку висновку експерта № 5951, 6686, 6687/08 від 12 грудня 2013 року (т. 3 а.п.91-106) щодо відповідності розмов на аудіо записах голосу ОСОБА_6 , оскільки відповідно до ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, на підставі показань потерпілого ОСОБА_7 , які були безпосередньо надані в судовому засіданні. Зокрема він вказав, що із ОСОБА_6 вони не обговорювали жодних деталей передачі грошей судді. Також потерпілий стверджував, що звернувся до юриста ОСОБА_6 за правовою допомогою щодо захисту його інтересів у суді, оскільки судом розглядався адміністративний протокол відносно нього за ч.1 ст.130 КУпАП, і саме за це він погодився заплатити останньому гроші. Однак, в подальшому його інтереси в суді у розгляді адміністративної справи представляла адвокат ОСОБА_10 . 
Крім того, згідно з дослідженими в судовому засіданні доказами було встановлено, що 12 вересня 2013 року суддею ОСОБА_9   у справі №398/6807/13п було ухвалено постанову, згідно з якою ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді  50 годин громадських робіт ( т.1 а.с.164). Вказана постанова суду набрала законної сили. Тобто жодних рішень про звільнення особи від адміністративної відповідальності із передачею її на поруки суд не приймав, факт надання суду ОСОБА_6 документів як підстави для такого звільнення нічим не підтверджено.
Також суд, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, дійшов висновку, що прокурором не доведено і не підтверджено жодним доказом, які саме дії вчиняв ОСОБА_6 для виготовлення завідомо неправдивих документів, кому ці документи передавав та з якою метою.
Колегія суддів убачає, що доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України, є безпідставними.
Перевіркою встановлено, що апеляційним судом  були надані відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги, в тому числі про наявність відносно ОСОБА_6 з боку правоохоронних органів провокаційних дій. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам  ст. 419 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну судових рішень, не встановлено, тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення  – без зміни.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 серпня 2016 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 21 серпня  2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення,                                                   є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                         ОСОБА_3