ПОСТАНОВА
Іменем України

27 травня 2020 року 
Київ
справа №805/1298/17-а
адміністративне провадження №К/9901/2415/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №805/1298/17-а
за позовом ОСОБА_1 
до Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації
про визнання незаконним наказу про встановлення випробування, зобов`язання внести зміни до наказу, зобов`язання нарахувати й сплатити виплати за ранг, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати й виплатити середньомісячний заробіток, компенсацію за заподіяну моральну шкоду,

за касаційною скаргою Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації
на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у березні 2017 року звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень і збільшень позовних вимог, просив:

- визнати незаконним наказ відповідача №109 від 20 грудня 2016 року в частині встановлення позивачу випробування строком на два місяці;

- зобов`язати відповідача внести зміни до пункту 11 наказу №109 від 20 грудня 2016 року, викресливши з нього слова «зі строком випробування два місяці»;

- визнати незаконним наказ відповідача №10 від 20 лютого 2017 року в частині звільнення позивача з посади державної служби;

- зобов`язати відповідача поновити позивача на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 20 лютого 2017 року;

- зобов`язати відповідача нарахувати й виплатити позивачу грошову компенсацію у розмірі: 213400,80 грн, з яких: недораховані виплати за ранг за період з 20 грудня 2016 року до 20 лютого 2017 року 1200 грн; середньомісячний заробіток за період вимушеного прогулу 70733,60 грн; моральна шкода 141467,20 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом відповідача №109 від 20 грудня 2016 року позивача було призначено на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ як особу, що стала переможцем конкурсу на заняття вакантної посади, з випробуванням строком на два місяці. Встановлення випробування позивач вважає незаконним, оскільки з серпня 1985 року до лютого 2007 року він працював в органах МВС та звільнився з посади начальника Краснолиманського МВ ГУМВС України в Донецькій області, маючи спеціальне звання «підполковник міліції». Тому вважає, що цей стаж зараховується до стажу державної служби, а отже випробування щодо нього не повинно обов`язково встановлюватися. Внаслідок необґрунтовано встановленого випробувального терміну позивач залишився без виплат за ранг, які не сплачуються за період випробування, що є порушенням вимог пункту 4 статті 7 Закону України «Про державну службу» щодо оплати праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби і рангу.

20 грудня 2016 року позивач приступив до виконання службових обов`язків і був ознайомлений із посадовою інструкцію і завданням на період випробування. 14 лютого 2017 року виконуючий обов`язки директора Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації (надалі також - «Департамент») у письмовій формі попередив позивача, що з 20 лютого 2017 року його буде звільнено на підставі статті 87 Закону України «Про державну службу». Наказом №10 від 20 лютого 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки відповідач протиправно встановив позивачу випробування при прийомі на роботу, а також не створив належних умов для виконання позивачем службових обов`язків і протидіяв проходженню випробування.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено. 

Судове рішення мотивоване тим, що строк служби позивача в органах внутрішніх справ не прирівнюється до перебування особи на посаді державної служби, оскільки у пункті 17 частини третьої статті 3 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року прямо зазначено про непоширення дії цього Закону на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів і працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання. Пункт 7 частини другої статті 46 цього Закону стосується тільки зарахування такого стажу, що дає право на встановлення державному службовцю надбавки за вислугу років і надання додаткової оплачуваної відпустки, яка, як встановлено судом, нараховувалася і оплачувалася позивачу.

За таких обставин і з урахуванням положень статті 35 вказаного Закону, якою передбачено обов`язковість встановлення випробування особі при призначенні її на посаду державної служби вперше, суд дійшов висновку про правомірність видання наказу Департаменту №109 від 20 грудня 2016 року «Про призначення ОСОБА_1 » в частині встановлення позивачу випробування строком на два місяці.

Також судом встановлено, що позивач 9 лютого 2017 року звернувся до відповідача із заявою про усунення порушень Закону України «Про державну службу» і перешкоджань реалізації права на державну службу, в якій не погоджувався із встановленням йому випробування строком два місяці, вважаючи це незаконним, у зв`язку з чим просив у строк, передбачений частиною третьою статті 11 цього Закону, внести зміни до пункту 1 наказу №109 від 20 грудня 2016 року, викресливши з нього слова «зі строком випробування два місяці». За таких обставин суд дійшов висновку, що позивач цією заявою повідомив відповідача про незгоду з рішенням останнього про встановлення випробування, а отже відмовився від зайняття посади державної служби.

До того ж, суд дійшов висновку про невідповідність позивача займаній посаді за освітньо-кваліфікаційним рівнем і, відповідно, про правомірність наказу відповідача №10 від 20 лютого 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 »

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року скасовано постанову суду першої інстанції. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ №10 від 20 лютого 2017 року про звільнення позивача з 20 лютого 2017 року.

Поновлено позивача на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 20 лютого 2017 року.

Стягнуто з відповідача на користь позивача компенсацію середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу у сумі: 157533,08 грн із відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про правомірність видання наказу Департаменту №109 від 20 грудня 2016 року «Про призначення ОСОБА_1 » в частині встановлення позивачу випробування строком на два місяці. Враховуючи правомірність встановлення відповідачем випробування позивачу і з урахуванням положень частини п`ятої статті 39 Закону України «Про державну службу», апеляційний суд дійшов висновку, що Департамент правомірно не нараховував позивачу надбавку за ранг у період з 20 грудня 2016 року до 20 лютого 2017 року, оскільки ця виплата нараховується й виплачується після закінчення встановленого строку випробування державного службовця.

Суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції щодо правомірності наказу відповідача про звільнення позивача із займаної посади, оскільки висновок за результатами випробування, який зазначений у наказі №10 від 20 лютого 2017 року як підстава для звільнення, взагалі не передбачений законодавством. Крім того, відсутність затвердженої посадової інструкції позивача, на думку апеляційного суду, позбавляє можливості визначити круг його обов`язків і дати оцінку професійній придатності ОСОБА_1 .

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач не довів правомірність наказу про звільнення позивача із займаної посади державного службовця, тому позовні вимоги в частині відновлення порушених прав позивача з проходження державної служби і компенсації середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу належить задовольнити.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі (доповненій) Департамент просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог і направити справу на новий розгляд.

Скаржник зазначає, що суд неправильно застосував норми матеріального і процесуального права і не надав належної правової оцінки всім обставинам справи.

Зокрема, вказує на те, що звільнення ОСОБА_1 відбувалося на підставі норм законодавства, а саме: до закінчення строку випробування працівника було попереджено про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів, надано висновок за результатами випробування із зазначенням оцінки рівня відповідності професійних знань вимогам займаної посади та оцінкою результатів роботи. У цьому висновку було зазначено, що позивач має рівень професійних знань недостатній для посади, що з роботою не справляється і випробування не витримав.

Також скаржник звертає увагу на те, що апеляційний суд не врахував той факт, що ОСОБА_1 була виплачена заробітна плата включно до дня звільнення - тобто до 20 лютого 2017 року включно. Тому середньомісячний заробіток за період вимушеного прогулу мав би розраховуватися з 21 лютого 2017 року та у відповідності до Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

Так, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Відповідно до абзацу першого пункту 8 вказаного Порядку середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає: 792,56 грн, а не 915,80 грн, як помилково зазначено у постанові апеляційного суду.

Позивач надав суду свій уточнений відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року - без змін.

Зокрема зазначає, що відповідач у касаційній скарзі не навів жодного порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції під час розгляду цієї справи. Доводи, викладені в касаційній скарзі, не відповідають дійсності і фактично встановленим обставинам справи, а також спотворюють свідчення допитаних в ході судового розгляду свідків.

На думку позивача, всі доручення, які надавалися йому під час випробування безпосереднім керівником, він виконував якісно і в установлений строк, а то і раніше встановленого строку. Протягом строку випробування (в період з 20 грудня 2016 року до 20 лютого 2017 року) жодних нарікань або зауважень до виконаних позивачем завдань йому від керівництва не надходило, доповідних записок щодо незадовільної роботи позивача не подавалося, до дисциплінарної відповідальності позивач не притягувався. Оцінку проходження позивачем випробування надав тільки його безпосередній керівник ОСОБА_2 , який був повністю задоволений якістю і швидкістю виконаних позивачем завдань. Під час допиту у якості свідка ОСОБА_2 підтвердив, що позивач успішно пройшов випробування і надав позитивну оцінку професійної компетентності позивача. Як вважає позивач, суд першої інстанції проігнорував покази допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , які спростовують достовірність висновку, складеного за результатами проходження позивачем випробування. Тобто, висновок про випробування є необґрунтованим, без якої-небудь мотивації, суперечить іншим матеріалам справи, а відтак не може вважатися належним доказом невідповідності позивача займаній посаді, як і підставою для звільнення позивача.

Позивач вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про неправильність розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, вказаної у постанові апеляційного суду. Заперечуючи проти цього розрахунку, відповідач не наводить ніякого іншого розрахунку зазначеної у касаційній скарзі суми, яку вважає правильною.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що наказом Департаменту №109 від 20 грудня 2016 року «Про призначення ОСОБА_1 » переведено ОСОБА_1 , водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ з 20 грудня 2016 року, зі строком випробування два місяці, як такого, що успішно пройшов за конкурсом, з посадовим окладом згідно штатного розпису.

Відповідно до пункту 2 цього наказу позивача зобов`язано прийняти присягу державного службовця.

Пунктом 3 даного наказу встановлено ОСОБА_1 надбавку за вислугу років на державній службі у розмірі 3 відсотків посадового окладу державного службовця за кожний календарний рік стажу державної служби, але не більше 50 відсотків посадового окладу. Взято до уваги, що стаж державної служби позивача станом на 20 грудня 2016 року становить 22 роки 11 місяців 26 днів (том 1, а.с.73). З цим наказом позивач ознайомлений і отримав його копію, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_1 .

На період випробування позивачу встановлені завдання, безпосереднім керівником визначений начальник відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, керівник підрозділу - виконуючий обов`язки директора Департаменту. Відповідно до завдання на період випробування позивач виконав усі завдання за планом, що підтверджується підписом безпосереднього керівника (том 1, а.с.40-42).

14 лютого 2017 року за підписом виконуючого обов`язки директора Департаменту позивачу видано повідомлення №01-36/102 про невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та у зв`язку з чим повідомлено про звільнення з посади 20 лютого 2017 року відповідно до статті 87 Закону України «Про державну службу» (том 1, а.с.75).

З висновку за результатами випробування позивача вбачається, що рівень професійних знань недостатній для посади, з роботою не справляється, випробування не витримав. Висновок підписаний начальником відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, виконуючий обов`язки директора Департаменту і начальником відділу по роботі з персоналом, діловодства та контролю (том 1, а.с.72).

Наказом Департаменту №10 від 20 лютого 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», Закону України «Про відпустки», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 «Питання оплати праці працівників державних органів», у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, на підставі висновку за результатами випробування позивача звільнено із займаної посади з 20 лютого 2017 року (том 1 а.с.74).

Згідно бухгалтерської довідки по нарахуванню заробітної плати до складової заробітної плати позивача входили такі складові, як оклад головного спеціаліста та вислуга із загального фонду та із спеціального фонду оклад, вислуга й інтенсивність. Так, у грудні 2016 року позивачу сплачено: 11356,81 грн, у січні 2017 року: 15204,00 грн, у лютому 2017 року: 9094,40 грн (том 1, а.с.76-77).  

Відповідно до довідки Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації про фактичне здійснення розрахунку при звільненні позивача від 11 травня 2017 року за №вх3д 687/05-11 розрахунок із позивачем проведено в повному обсязі згідно із нормами чинного законодавства (том 1, а.с.206).

З трудової книжки позивача вбачається, що він почав трудову діяльність з 8 вересня 1983 року і до 22 вересня 1983 року працював майстром по направленню МС і ІП в оборонному цеху на Павлоградському заводі ливарних машин; з 10 листопада 1983 до 27 квітня 1985 року проходив службу в рядах радянської армії; з 15 серпня 1985 року до 22 лютого 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ; з 1 червня 2009 року до 11 вересня 2009 року перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус - СЛ»; з 22 вересня 2009 року до 29 липня 2011 року - на посаді заступника директора СТОВ «Дружба»; з 29 квітня 2016 року до 20 грудня 2016 року - водій відділу організаційної роботи забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ; з 20 листопада 2016 року до 20 лютого 2017 року - головний спеціаліст відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ зі строком випробування два місяці, як такий, що успішно пройшов за конкурсом; 20 грудня 2016 року прийнята присяга державного службовця.

Суди встановили, що позивач на державній службі до 20 грудня 2016 року не перебував та з 20 грудня 2016 року він вперше набув статус державного службовця, відповідно до Закону України «Про державну службу», тобто в день видання наказу Департаменту №109 від 20 грудня 2016 року «Про призначення ОСОБА_1 » про переведення позивача, водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ і складання ним присяги державного службовця.

Судами також встановлено, що відповідно до спеціальних вимог до професійної компетентності, зазначених в Додатку №5 до наказу відповідача №92 від 15 вересня 2016 року «Про оголошення конкурсу», вимогою до професійної компетентності на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації, зокрема за освітою, є вища освіта відповідного професійного спрямування (управління у сфері цивільного захисту, або техногенно-екологічної безпеки) за освітньо-кваліфікаційним рівнем 9 (том 2, а.с.184-188).  

Позивач має дві вищі освіти, зокрема, диплом за спеціальністю «Технологія машинобудування металорізальні верстати та інструменти», яким присвоєно йому кваліфікацію інженера-механіка (том 1, а.с.143) і диплом Донецького інституту внутрішніх справ при Донецькому державному університеті, виданого 31 травня 1997 року (реєстраційний №576) за спеціальністю правознавство і присвоєно кваліфікацію спеціаліста - юрист (том 1, а.с.142), тобто не з професійного спрямування - «управління у сфері цивільного захисту або техногенно-екологічної безпеки».

Листом Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Донецькій та Луганській областях вказується на правомірність встановлення випробування позивачу і виявлення ряду недоліків відповідача при призначенні та звільненні ОСОБА_1 з посади державного службовця (том 1, а.с.244-250).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року (надалі також - «Закон») визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Частинами першою і другою статті 1 цього Закону визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За приписами частини першої статті 3 Закону він регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Положеннями частини третьої статті 5 Закону визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відповідно до статті 21 Закону вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.

За приписами статті 22 Закону з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.

Порядок проведення конкурсу визначає: (1) умови проведення конкурсу; (2) вимоги щодо оприлюднення інформації про вакантну посаду державної служби та оголошення про проведення конкурсу; (3) склад, порядок формування та повноваження конкурсної комісії; (4) порядок прийняття та розгляду документів для участі в конкурсі; (5) порядок проведення тестування, співбесіди, інших видів оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби; (6) методи оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби.

На посади державної служби, пов`язані з питаннями державної таємниці, мобілізаційної підготовки, оборони та національної безпеки, може проводитися закритий конкурс.

Перелік посад, зазначених в абзаці першому цієї частини, та особливості проведення конкурсу на ці посади визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку проведення конкурсу.

У разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Під час передачі або делегування повноважень і функцій від державного органу до органу місцевого самоврядування переведення державного службовця на посаду служби в органах місцевого самоврядування здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу в разі відповідності його професійної компетентності кваліфікаційним вимогам до відповідної посади та за умови вступу на службу вперше за результатами конкурсу.

Статтею 26 Закону визначено, що служба управління персоналом державного органу, в якому проводиться конкурс, проводить перевірку документів, поданих кандидатами, на відповідність встановленим законом вимогам і повідомляє кандидата про результати такої перевірки.

Кандидати, документи яких пройшли перевірку, передбачену частиною першою цієї статті, проходять тестування відповідно до Порядку проведення конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Кандидати, які пройшли тестування, передбачене частиною другою цієї статті, проходять співбесіду та/або інші види оцінювання відповідно до Порядку проведення конкурсу.

У разі подання заяви про участь у конкурсі лише однією особою конкурс проводиться у встановленому цим Законом порядку, за результатами якого приймається рішення про призначення особи на посаду державної служби або про відмову в такому призначенні.

Частинами першою і другою статті 31 Закону визначено, що на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення приймається: (1) на посаду державної служби категорії «А» - суб`єктом призначення, визначеним Конституцією та законами України, у порядку, передбаченому Конституцією України, цим та іншими законами України; (2) на посади державної служби категорій «Б» і «В» - керівником державної служби.

Статтею 35 Закону передбачено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим.

Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Аналізуючи наведені норми можна дійти висновку, що проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державної служби є обов`язковим, встановлення випробування при призначенні особи на посаду державної служби вперше є обов`язковим строком до шести місяців, а у разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби.

За приписами частин першої, другої і п`ятої статті 39  Закону ранги державних службовців є видом спеціальних звань. Встановлюється дев`ять рангів державних службовців.

Ранги державних службовців присвоюються одночасно з призначенням на посаду державної служби, а в разі встановлення випробування - після закінчення його строку. Державному службовцю, який вперше призначається на посаду державної служби, присвоюється найнижчий ранг у межах відповідної категорії посад.          

Отже, з аналізу статті 39 Закону вбачається, що ранги державних службовців у разі встановлення випробування присвоюються тільки після закінчення його строку.

Приписами частини першої статті 83 Закону визначено, що державна служба припиняється: (1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); (2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); (3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); (4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); (5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); (6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); (7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; (8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

У відповідності до положень пункту другого частини першої статті 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Згідно частини першої і другої статті 235 Кодексу законів про працю України (надалі також - «КЗпП України») у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»).

За приписами абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга відповідача у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, оскільки судове рішення оскаржується лише в частині задоволення позовних вимог, то Верховний Суд переглядає оскаржуване судове рішення тільки в цій частині.

Стосовно аргументів касаційної скарги про дотримання вимог законодавства при звільненні позивача колегія суддів зазначає наступне.

Як встановили суди першої й апеляційної інстанцій, строк служби позивача в органах внутрішніх справ не прирівнюється до перебування особи на посаді державної служби, оскільки у пункті 17 частини третьої статті 3 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року прямо зазначено про непоширення дії цього Закону на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів і працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання. Пункт 7 частини другої статті 46 цього Закону стосується тільки зарахування такого стажу, що дає право на встановлення державному службовцю надбавки за вислугу років і надання додаткової оплачуваної відпустки, яка, як встановлено судом, нараховувалася і оплачувалася позивачу.

За таких обставин і з урахуванням положень статті 35 вказаного Закону, якою передбачено обов`язковість встановлення випробування особі при призначенні її на посаду державної служби вперше, суди обох інстанцій дійшли висновку про правомірність видання наказу Департаменту №109 від 20 грудня 2016 року «Про призначення ОСОБА_1 » в частині встановлення позивачу випробування строком на два місяці.

Також суди дійшли висновку про невідповідність позивача займаній посаді за освітньо-кваліфікаційним рівнем. 

Судами встановлено, що відповідно до спеціальних вимог до професійної компетентності, зазначених в Додатку №5 до наказу відповідача №92 від 15 вересня 2016 року «Про оголошення конкурсу», вимогою до професійної компетентності на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації, зокрема за освітою, є вища освіта відповідного професійного спрямування (управління у сфері цивільного захисту, або техногенно-екологічної безпеки) за освітньо-кваліфікаційним рівнем 9 (том 2, а.с.184-188).  

Позивач має дві вищі освіти, зокрема, диплом за спеціальністю «Технологія машинобудування металорізальні верстати та інструменти», яким присвоєно йому кваліфікацію інженера-механіка (том 1, а.с.143) і диплом Донецького інституту внутрішніх справ при Донецькому державному університеті, виданого 31 травня 1997 року (реєстраційний №576) за спеціальністю правознавство і присвоєно кваліфікацію спеціаліста - юрист (том 1, а.с.142), тобто не з професійного спрямування - «управління у сфері цивільного захисту або техногенно-екологічної безпеки».

Також судами встановлено, що 14 лютого 2017 року за підписом виконуючого обов`язки директора Департаменту позивачу видано повідомлення №01-36/102 про невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та у зв`язку з чим повідомлено про звільнення з посади 20 лютого 2017 року відповідно до статті 87 Закону України «Про державну службу» (том 1, а.с.75).

З висновку за результатами випробування позивача вбачається, що рівень професійних знань недостатній для посади, з роботою не справляється, випробування не витримав. Висновок підписаний начальником відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ і НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, виконуючий обов`язки директора Департаменту і начальником відділу по роботі з персоналом, діловодства та контролю (том 1, а.с.72).

Наказом Департаменту №10 від 20 лютого 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», Закону України «Про відпустки», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 «Питання оплати праці працівників державних органів», у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, на підставі висновку за результатами випробування позивача звільнено із займаної посади з 20 лютого 2017 року (том 1 а.с.74).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції і приймаючи протилежне рішення в частині поновлення позивача на посаді, не навів жодних мотивів, в тому числі мотивів відхилення висновків суду першої інстанції за таких самих встановлених фактичних обставин справи.

Згідно зі статтею 207 КАС України в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при прийнятті постанови, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до статті 202 КАС України в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: (1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; (2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; (3) невідповідність висновків суду обставинам справи; (4) порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Враховуючи викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо скасування наказу про звільнення позивача і поновлення його на посаді, оскільки ці висновки не обґрунтовані відповідними мотивами. Натомість суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права за встановлених обставин справи.

Верховний Суд відхиляє аргументи відзиву на касаційну скаргу, оскільки вони зводяться до оцінки доказів у справі, в тому числі оцінки показів свідків, допитаних у судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Враховуючи зазначене й обмеження повноважень суду касаційної інстанції лише перевіркою правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд відхиляє аргументи відзиву на касаційну скаргу щодо неправильної оцінки доказів і неправильного встановлення обставин справи судами попередніх інстанцій.

Підсумовуючи зазначене, Верховний Суд констатує, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. Натомість судом апеляційної інстанції було скасоване судове рішення, яке відповідає закону.

Відповідно до статті 352 КАС України  суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями  341,  345,  349,  352,  355,  356,  359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року скасувати повністю і залишити в силі постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду