ПОСТАНОВА
Іменем України

15 травня 2020 року 
Київ
справа №712/10988/16-а
адміністративне провадження №К/9901/32132/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Желєзного І.В.
суддів: Шарапи В.М., Чиркіна С.М.
розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1   
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючого судді Ісаєнко Ю.А., суддів: Губської Л.В., Федотова І.В. від 13.03.2017
у справі № 712/10988/16-а 
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Черкаської міської ради, Виконавчого комітету Черкаської міської ради
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У вересні 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до суду із адміністративним позовом до Черкаської міської ради, Виконавчого комітету Черкаської міської ради (далі також - відповідачі), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила: визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 16.09.2016 №1197; зобов`язати Черкаську міську раду після дати набрання судовим рішенням законної сили розглянути на наступній (черговій або позачерговій) сесії питання про затвердження технічної документації про надання в оренду земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 під її діючим торговим кіоском, розташованим по   
АДРЕСА_1 . Постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 1197 від 16.09.2016 «Про демонтаж ТС (кіоск) по АДРЕСА_1 ; зобов`язано Черкаську міську раду розглянути на наступній (черговій або позачерговій) сесії питання про затвердження технічної документації про надання в оренду земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 під її діючим торговим кіоском, розташованим по АДРЕСА_1 ; стягнуто з Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по оплаті правової допомоги в сумі 6000,00 грн.
3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2017 постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 скасовано, провадження у справі в частині позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Черкаської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії закрито; в частині позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.
4. 10.04.2017 від позивача до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2017, в якій просить таку скасувати, а постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 залишити без змін або ж направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.04.2017 відкрито касаційне провадження у справі.
6. У подальшому справу було передано до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду на підставі підпункту 1 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України    (в редакції    Закону України від 03.10.2017 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів").
7. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2019 справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Желєзного І.В., суддів Шарапи В.М., Чиркіна С.М.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 24.06.2005 між позивачем та приватним підприємцем ОСОБА_2 укладений договір купівлі-продажу кіоску у  
АДРЕСА_3 . Угодою про відшкодування власнику землі заподіяних збитків від 29.09.2005, укладеною між Черкаською міською радою (землевласником) та ФОП ОСОБА_1 (землекористувачем), визначено, що остання з 06.09.2005 використовує земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , з порушенням вимог статті  125  та  206 Земельного кодексу України, чим завдає збитки землевласнику, а також встановлено розмір щомісячного відшкодування власнику землі заподіяних збитків. Пункт 4 Угоди передбачає, що вона діє з моменту реєстрації в управлінні земельних ресурсів та землеустрою виконавчого комітету Черкаської міської ради до державної реєстрації землекористувачем документа, що посвідчує право на земельну ділянку, за умови повної сплати суми, зазначеної в пункті 1 Угоди.
10. Відповідно до довідки № 13938-01-20 від 09.11.2016 заборгованість у ФОП ОСОБА_1 по орендній платі за земельні ділянки, в тому числі і по АДРЕСА_1 , відсутня.
11. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 31.03.2010 у справі №09-13/1349 визнано протиправним та скасовано рішення четвертої сесії Черкаської міської ради від 16.04.2009 № 4-1161 «Про розгляд документації із землеустрою земельних ділянок приватного підприємця ОСОБА_1 , відмову в набутті права оренди на земельні ділянки без проведення земельних торгів та припинення права користування земельними ділянками»; визнано право ФОП ОСОБА_1 на оренду землі під розміщеними кіосками, у тому числі площею 9 кв . м по  
АДРЕСА_6 . Рішенням Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2012, позов ФОП ОСОБА_1 до Черкаської міської ради задоволено: зобов`язано Черкаську міську раду після дати набрання судовим рішенням законної сили розглянути на наступній (черговій або позачерговій) сесії питання про затвердження технічної документації та про надання в оренду земельних ділянок ФОП ОСОБА_1 під діючими торговими кіосками, у тому числі площею 9 кв.м по АДРЕСА_1 .
13. Згідно з описом прийняття документів Центру надання адміністративних послуг (код зворотного зв`язку №3256-З, код адміністративної послуги №08-17) позивачем 31.03.2016 подано заяву про затвердження технічної документації про надання в оренду земельної ділянки, до якої також додано рішення суду.
14. Рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 16.09.2016 №1197 відповідно до пункту 30, пункту «а» статті 31, статті 40 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», підпункту 6 пункту 1 статті 17 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», пункту 3.1.11 Правил благоустрою міста Черкаси, затверджених рішенням Черкаської міської ради від 11.11.2008 №4-688, зобов`язано Департамент архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради у тижневий строк із залученням підрядної організації організувати та провести демонтаж тимчасової споруди (кіоску) по АДРЕСА_1 ; КП «Чекрасиінвест» Черкаської міської ради забезпечити зберігання демонтованого майна на території підприємства; Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради звернутися до правоохоронних органів для організації забезпечення громадського порядку під час проведення робіт з демонтажу.
15. 03.10.2016 позивач подала заяву із графічними матеріалами про визначення відповідності намірів розміщення тимчасової споруди (ТС) комплексній схемі та будівельним нормам (код зворотного зв"язку № 38845-ТС1). Рішення по даній заяві не прийнято.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
16. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення відповідності намірів встановити ТС» від 24.07.2012 № 2033-ТСІ їй погоджено місце розташування ТС по АДРЕСА_1. На підставі погодження відповідності намірів розміщення ТС будівельним нормам і комплексній схемі вона виготовила правовстановлюючий документ на розміщення ТС (паспорт прив`язки) та звернулася до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення (реєстрації) паспорта прив`язки. Органом з питань містобудування та архітектури паспорт прив`язки не був оформлений у визначений законодавчими нормами строк та після спливу декількох місяців був повернутий з приписом про те, що виконавчою владою м. Черкаси оголошено мораторій на оформлення документів по ТС. Вважає, що таким чином Черкаська міська рада незаконно порушила її законні права на реєстрацію паспорта прив`язки як правовстановлюючого документа на розміщення ТС по АДРЕСА_1.
17. Заперечуючи щодо задоволення позову, представник відповідача зазначив, що виконавчий комітет, приймаючи оспорюване рішення, діяв на підставі, у спосіб та в межах повноважень, передбачених чинним законодавством. Оспорюване рішення було прийняте у звязку з тим, що позивачем не оформлений паспорт привязки на тимчасову споруду, що і стало підставою для прийняття рішення про її знесення. Стосовно розгляду Черкаською міською радою питання про затвердження технічної документації про надання в оренду земельної ділянки фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 під її діючим торговим кіоском, розташованим по АДРЕСА_1 , зазначив, що вказане питання неодноразово включалося до порядку денного сесії Черкаської міської ради, але не було вирішено по суті та перебуває на розгляді.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині вимог до Черкаської міської ради, дійшов до висновку про наявність протиправних дій з боку органу місцевого самоврядування, оскільки останнім протягом тривалого часу не вирішено питання надання в оренду земельної ділянки позивачу. 
19. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 16.09.2016 №1197, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказане рішення є передчасним, оскільки прийнято до вирішення питання про отримання позивачем документів на право користування земельною ділянкою.
20. Закриваючи провадження у даній справі в частині вимог до Черкаської міської ради, суд апеляційної інстанції виходив з того, що постанова Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011, яка набрала законної сили, ухвалена з того ж спору і між тими ж сторонами.
21. Відмовляючи у задоволенні позову в частині позовних вимог до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, суд апеляційної інстанції виходив з того, що листом Управління планування та архітектури Департаменту містобудування Черкаської міської ради від 24.07.2012 №2033 позивачу повідомлено, що управління не заперечує можливість розміщення павільйону для торгівлі продовольчими товарами; відповідність намірів дійсна 4 місяці з дати надання висновку та роз`яснено, що протягом 4 місяців для оформлення паспорта прив`язки йому необхідно подати до управління планування та архітектури наступні документи: схему розміщення ТС, ескізи фасадів у кольорі М 1:50; схеми благоустрою прилеглої території; технічні умови щодо інженерного забезпечення. Разом з тим, позивачем не надані будь-які докази щодо звернення до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС станом на час винесення Виконавчим комітетом Черкаської міської ради оскаржуваного рішення від 16.09.2016 №1197. Також позивачем не надані докази щодо оскарження дій чи бездіяльності органу з питань містобудування та архітектури щодо оформлення паспорта прив`язки ТС в судовому порядку. З огляду на викладене, у даній частині позовна вимога є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
22. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням Київського апеляційного адміністративного суду, посилаючись на те, що судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права. Вказує, що не мала змоги самостійно прибути у судове засідання, призначене на 13.03.2017, яке відбувалось у м. Києві, оскільки є особою з інвалідністю другої групи (непрацездатна). Враховуючи, що її представник перебував за межами України до 16.03.2017, 06.03.2017 надіслала до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просила відкласти розгляд справи, однак суд не врахував його. Окрім цього зазначає, що суд апеляційної інстанції не у повному обсязі дослідив матеріали справи та не звернув увагу, що у неї наявні документи, що давали їй право на розміщення тимчасової споруди до введення змін у законодавство про необхідність оформлення паспорта привязки, та такі є чинними. Саме з вини відповідачів позивач не може оформити документи (договір оренди чи паспорт привязки) для розміщення кіосків. Також судом не враховано, що рішенням Господарського суду Черкаської області від 31.03.2010 у справі №09-13/1349 визнано її право на оренду землі під розміщеними кіосками, в тому числі, площею 9 кв.м по АДРЕСА_1, а також рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2010 у справі №07/2426, яким встановлена правомірність зайняття нею ділянки за вказаною адресою. Судом апеляційної інстанції не враховано, що рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011 не виконане. Окрім цього, висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивач не вчинила всі належні дії для оформлення належним чином правовстановлюючої документації, є помилковим, що підтверджується, зокрема, вищенаведеними рішеннями. Оскільки заяви позивача про затвердження містобудівної документації від 02.03.2016 та про погодження відповідності намірів ТС по АДРЕСА_1 від 03.10.2016 не розглянуті посадовими особами субєкта владних повноважень вчасно, відтак позивач мав право вчиняти відповідні дії на підставі принципу мовчазної згоди.
VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), колегія суддів зазначає наступне.
24.          Щодо доводів позивача, викладених у касаційній скарзі, про порушення судом апеляційної інстанції її прав у звязку із проведенням судового засідання без її участі, попри скерування нею до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
25.          Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини встановлено, що кожній особі гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 
26. Публічний характер судового розгляду є істотним елементом права на справедливий суд, а відкритість процесу, як правило, включає право особи бути заслуханою в суді.
27. Українським законодавством визначено принципи адміністративного судочинства, серед яких - рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі (стаття 2 КАС України у редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції).
28. Цей принцип реалізується, зокрема, наданням особам, які беруть участь у справі, рівних процесуальних прав й обов`язків, до яких, крім іншого, віднесено право знати про дату, час і місце судового розгляду справи, про всі судові рішення, які ухвалюються у справі та стосуються їхніх інтересів, а також право давати усні та письмові пояснення, доводи та заперечення.
29. Аналогічний висновок міститься у постановах Великої Палати Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 2а-2573/11 та у справі № 2а-4552/11, від 05.06.2018 у справі № 2а-14/11.
30. Відповідно до частини четвертої статті 196 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції) неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обовязковою участь у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
31. Верховний Суд враховує, що у касаційній скарзі позивач не оспорює факту повідомлення її належним чином про дату, час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції, натомість зазначає, що таким не враховано подане нею клопотання про відкладення розгляду справи в апеляційному порядку, відтак колегія суддів зауважує, що вирішення питання про задоволення або відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, в даному випадку, є дискреційним повноваженням суду апеляційної інстанції.
32. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.06.2018 у справі №826/4504/17.
33. Відповідно до частини другої статті 195 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції) суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції.
34. Оскільки зі змісту касаційної скарги та наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач була позбавленою можливості подати до суду апеляційної інстанції нові докази, які не досліджувалися під час розгляду справи у суді першої інстанції та які об`єктивно не могли бути подані до суду першої інстанції, а також враховуючи, що позивач був повідомленим про час та місце розгляду справи в апеляційному порядку належним чином, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що її право на участь у судовому засіданні під час розгляду справи в апеляційному порядку було порушеним.
35. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15.11.2019 у справі №452/5892/15-а.
36. Щодо доводів позивача про помилковість закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі в частині позовних вимог фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Черкаської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії колегія суддів зазначає наступне.
37. Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2012, позов ФОП ОСОБА_1 до Черкаської міської ради задоволено: зобов`язано Черкаську міську раду після дати набрання судовим рішенням законної сили розглянути на наступній (черговій або позачерговій) сесії питання про затвердження технічної документації та про надання в оренду земельних ділянок ФОП ОСОБА_1 під діючими торговими кіосками, у тому числі площею 9 кв.м по АДРЕСА_1 .
38. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 157 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду з того самого спору і між тими самими сторонами.
39. Закриваючи провадження у справі у даній частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що є така, що набрала законної сили, постанова Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011 з того самого спору і між тими самими сторонами.
40. Разом із тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що 31.03.2016 саме на виконання рішення господарського суду позивачем подано заяву про затвердження технічної документації про надання в оренду земельної ділянки, що також підтверджується описом №3256-З прийняття документів Центру надання адміністративних послуг.
41. З огляду на наведене, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що постанова Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 у справі №03/5026/2709/2011, яка набрала законної сили, ухвалена з того самого спору і між тими самими сторонами, з урахуванням положень пункту 4 частини першої статті 157 КАС України колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для закриття провадження в частині позовних вимог до Черкаської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії.
42. Одночасно колегія суддів зауважує, що наявність у законодавстві спеціальних норм, спрямованих на забезпечення належного виконання судового рішення, виключає можливість застосування загального судового порядку захисту прав та інтересів стягувача шляхом подання позову. 
43. Щодо доводів позивача про помилковість висновків суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
44. Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів, заходи створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначено Законом України «Про благоустрій населених пунктів»  (далі також - Закон №2807-IV, в редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного рішення).
45. Відповідно до частини першої  статті 1 Закону № 2807-IV  благоустрій населених пунктів - це комплекс робіт з    інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території,    а також соціально-економічних, організаційно-правових     та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони,    створення умов щодо захисту і    відновлення    сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
46. Управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень (стаття 5 Закону № 2807-IV).
47. Підпунктом 7 пункту "а" частини першої статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
48. Відповідно до частини другої статті 10 Закону № 2807-IV  до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів.
49. Частина третя  статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  передбачає, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до  Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
50. Відповідно до частини першої статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
51. На підставі аналізу наведених вище положень законодавства вбачається, що порядок та реалізація повноважень суб`єктом владних повноважень щодо демонтажу тимчасової споруди залежить від виду об`єкта, що підлягає демонтажу.
52. Орган місцевого самоврядування має повноваження приймати рішення про демонтаж об`єктів, якщо такі належать до тимчасових споруд у розумінні Правил благоустрою.
53. Якщо об`єкт не є тимчасовою спорудою, його може бути примусово знесено в порядку, встановленому  Законом «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, за судовим рішенням, ухваленим за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю.
54. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.01.2020 у справі №465/249/15-а.
55. Відповідно до частини другої  статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011  (далі також -  Закон №3038-VI, в редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного рішення) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
56. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
57. Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.
58. Згідно із пунктом 1.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
59. Пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7, 2.31, 2.35 розділу Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) є паспорт прив`язки ТС.
60. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
61. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).
62. Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС.
63. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
64. Розміщення ТС самовільно забороняється.
65. Документація щодо встановлення ТС, видана до  набрання чинності цим Порядком, дійсна до закінчення її терміну дії. 
66. Відмовляючи у задоволенні позову в частині позовних вимог до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем станом на час прийняття оскаржуваного рішення відповідача не оформлено паспорт прив`язки, а також таким не надані будь-які докази щодо звернення до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС станом на час винесення Виконавчим комітетом Черкаської міської ради оскаржуваного рішення від 16.09.2016 №1197 та щодо оскарження дій чи бездіяльності органу з питань містобудування та архітектури щодо оформлення паспорта прив`язки ТС в судовому порядку. 
67. Разом із тим, як вбачається зі змісту рішень судів попередніх інстанцій, позивачем встановлено тимчасову споруду на земельній ділянці, що знаходиться у АДРЕСА_1 , до набрання чинності Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, яким передбачено, зокрема, що підставою для розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) є паспорт прив`язки ТС, а також що документація щодо встановлення ТС, видана до  набрання чинності цим Порядком, дійсна до закінчення її терміну дії. 
68. Крім того, як встановлено судом першої інстанції, рішенням Господарського суду Черкаської області від 31.03.2010 у справі №09-13/1349 визнано протиправним та скасовано рішення четвертої сесії Черкаської міської ради від 16.04.2009 № 4-1161 «Про розгляд документації із землеустрою земельних ділянок приватного підприємця ОСОБА_1 , відмову в набутті права оренди на земельні ділянки без проведення земельних торгів та припинення права користування земельними ділянками»; визнано право фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на оренду землі під розміщеними кіосками, у тому числі площею 9 кв.м по  
АДРЕСА_7 . Разом із тим, судами попередніх інстанцій під час розгляду справи не встановлено обставини щодо того, на підставі яких саме документів позивачем була встановлена тимчасова споруда за адресою: АДРЕСА_1 , чи видавався позивачу дозвіл на розміщення спірної тимчасової споруди і у випадку, якщо такий дозвіл видався, то яким був термін його дії.
70. З`ясування цих обставин має безпосереднє значення для правильного вирішення справи, оскільки свідчитиме, чи на момент прийняття оспорюваного рішення існували підстави для демонтажу тимчасової споруди по  
АДРЕСА_8 . Без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі рішення не можна вважати законним та обґрунтованим.
72. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що, встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
73. Таким чином, для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу в їх сукупності, які містяться в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
74. Колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо того, що оскільки посадовими особами субєкта владних повноважень вчасно не розглянуті її заяви про затвердження містобудівної документації від 02.03.2016 та про погодження відповідності намірів ТС по АДРЕСА_1 від 03.10.2016, відтак вона має право вчиняти відповідні дії на підставі принципу мовчазної згоди, оскільки відповідності до частини першої статті 137 КАС України зміна підстав позову можлива до початку судового розгляду справи по суті у суді першої інстанції. Однак, як вбачається із матеріалів справи, вказаний довід позивача не був підставою позову, а відтак не може бути прийнятим до розгляду судом касаційної інстанції.
75. Частиною 2  статті 6 КАС України    передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
76. Закон України "Про судоустрій і статус суддів"  встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
77. Відповідно до    статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
78. У справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; пункт 30).
79. У справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, пункт 30).
80. У пункті 31 рішення у справі "Волошин проти України" (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі "Бацаніна проти Росії" (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами" і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.
81. У пункті 25 рішення у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункті 13 рішення у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункті 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
82. Таким чином, згідно з уже розробленими теоретичними підходами, зробленими на основі аналізу прецедентної практики ЄСПЛ, можна дійти висновку про такі критерії мотивованості судового рішення: 1) у рішенні вмотивовано питання факту та права, проте обсяг умотивування може відрізнятися залежно від характеру рішення та обставин справи; 2) у рішенні містяться відповіді на головні аргументи сторін; 3) у рішенні чітко та доступно зазначені доводи і мотиви, на підставі яких обґрунтовано позицію суду, що дає змогу стороні правильно аргументувати апеляційну або касаційну скаргу; 4) рішення є підтвердженням того, що сторони були почуті судом; 5) рішення є результатом неупередженого вивчення судом зауважень, доводів та доказів, що представлені сторонами; 6) у рішенні обґрунтовано дії суду щодо вибору аргументів та прийняття доказів сторін.
83. Зважаючи на те, що допущені судами попередніх інстанцій порушення норм права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, рішення суду апеляційної інстанції в частині, якою у задоволенні позову відмовлено, підлягають скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому необхідно взяти до уваги викладене у цій постанові та встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам, аргументам учасників справи та постановити законне та обґрунтоване    рішення.
84. Враховуючи, що суд касаційної інстанції направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції, то в силу частини шостої  статті 139 КАС України  судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись статтями   341,   345,   353,   356,   359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2017 в частині, в якій у задоволенні позовних вимог відмовлено, скасувати, а справу №712/10988/16-а направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
3. В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.03.2017 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.          

Головуючий                                                                                                                                       І.В. Желєзний
Cудді:                                                                                                                      В.М. Шарапа
                                                                                                                 С.М. Чиркін