ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" червня 2020 р.           Справа№ 910/2098/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Кубей В.І. 
за участю представників сторін:
від позивача: не прибув;
від відповідача: Сидоренко Д.О.,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 року
у справі № 910/2098/20
за позовом Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу" 
до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" 
про визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору закупівлі.

                                                                                           ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма "Де Візу"  (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі-відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору закупівлі.
Позовні вимоги обґрунтовані прийняттям відповідачем рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 28.12.2019 року з недотриманням порядку відміни торгів щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги, відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі". Вимоги про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору закупівлі обґрунтовані виконанням позивачем належним чином та в повному обсязі всіх вимог тендерної документаціях, з дотримання порядку укладення Договору, передбаченого ст.ст. 640-642 Цивільного кодексу України, ст.ст. 180-187 Господарського кодексу України та ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, поставлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.03.2020 року.
Разом з позовною заявою, Приватним акціонерним товариством Аудиторська фірма «Де Візу» подано заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 року у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма «Де Візу»   про забезпечення позову відмовлено.
18.03.2020 року Приватним акціонерним товариством Аудиторська фірма «Де Візу» подано заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 року відмовлено у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу"      про забезпечення позову.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство Аудиторська фірма "Де Візу"  звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 року у даній справі та винести нову ухвалу, якою задовольнити заяву про забезпечення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.
Так, за твердженням скаржника  під час розгляду даної справи  відповідач намагається визначити нового учасника переможцем тендеру, що в свою чергу дає всі підстави вважати про те, що навіть при винесенні рішення  по справі на корить позивача, виконання рішення  суду буде ускладнено.  Тобто,  у разі фактичного проведення  нового оголошеного відповідачем тендеру UA - 2020-03-05-001229-а,  визнання переможця за його результатами  та укладення з ним договору, майбутнє рішення  суду не матиме правового сенсу, оскільки  в такому випадку у відповідача вже не буде  необхідності в послугах позивача. 
Крім того, скаржник зазначив, що заявлені  заходи до забезпечення позову, про застосування яких  судом просить заявник, відповідають позовним вимогам, на забезпечення яких позивач просить вжити ці заходи. При цьому співвідношення права  (інтересу), про захист яких просить позивач, та наслідком заборони відповідачу вчиняти певні дії є спів мірними.  
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2020 справу № 910/2098/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.
Північний апеляційний господарський відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 у справі № 910/2098/20 своєю ухвалою від 18.05.2020 року.
02.06.2020 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, який суд залишив без розгляду, оскільки представник відповідача в порушення п. 4 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не надав доказів надсилання (надання)  копій відзиву  та доданих  до нього документів іншим учасникам справи.  
Представник позивача у судове засідання 02.06.2020  року не з`явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 року.
          Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду ухвали місцевого господарського суду, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки ухвали  Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника позивача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання. 
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала  Господарського суду міста Києва  від 19.03.2020 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга   Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу" - без задоволення, з наступних підстав.
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, заява про забезпечення позову, зокрема, була обґрунтована тим, що 05.03.2020 року відповідачем було оголошено новий тендер на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги, зі строком прийому пропозицій до 30.03.2020 року, предмет закупівлі якого співпадає з предметом закупівлі, який є предметом розгляд у цій справі, а отже позивач зазначає, що навіть при винесенні рішення по справі на користь позивача, виконання рішення буде ускладнено, оскільки буде визначено два постачальника однієї послуги - в частині проведення аудиту фінансової звітності відповідача за 2019 рік, а тому невжиття заходів забезпечення може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист прав позивача, в зв`язку з чим, позивач просить суд заборонити відповідачу в тому числі його підрозділам, філіям, службовим (посадовим) особам, які є відповідальними за організацію та проведення процедури закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги:
          - проводити будь-які дії щодо кваліфікації учасників із закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги;
          - приймати будь-які рішення стосовно закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги; 
          - до вирішення цієї справи в суді визначати переможцем торгів щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги;
          - до вирішення цієї справи в суді укладати договір про закупівлю за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
          Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
          Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, а також можливість реального виконання рішення суду у випадку задоволення позову.
          Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або з наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
          Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
          Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
          Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів, оформлених протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 28.12.2019 року про відміну конкурсних торгів на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерській та аудиторські послуги та визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги, на визначених результатами процедури закупівлі та тендерною документацію, а отже заявлені заходи забезпечення позову фактично спрямовані на зупинення оголошеного 05.03.2020 року відповідачем тендеру на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:79210000-9, бухгалтерські та аудиторські послуги, який як правильно встановлено судом першої інстанції не входить в предмет позову та свідчить про те, що подана заява виходить за межі предмету позову.
          З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що заявлені  заходи до забезпечення позову, про застосування яких  судом просить заявник, відповідають позовним вимогам, на забезпечення яких позивач просить вжити ці заходи. При цьому співвідношення права  (інтересу), про захист яких просить позивач, та наслідком заборони відповідачу вчиняти певні дії не  є співмірними.  
          Так, під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідвертості додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на позивача.
          При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
          Щодо твердження  скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваної ухвали, що ст. 137 містить заборону зупиняти торги, що проводяться від імені держави, тоді як відповідач не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування та не здійснює діяльність  від імені держави, оскільки, колегія суддів відзначає наступне.
          Так, відповідно до статуту  Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", останній є унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство та відповідно до даних ЄДР перебуває в державній власності та територіальних громад, а засновником і бенефіціарієм - є МІНІСТЕРСТВО ІНФРАСТРУКТУРИ УКРАЇНИ. 
          При цьому, твердження скаржника, що  у разі фактичного проведення  нового оголошеного відповідачем тендеру UA - 2020-03-05-001229-а,  визнання переможця за його результатами  та укладення з ним договору, майбутнє рішення  суду не матиме правового сенсу, оскільки  в такому випадку у відповідача вже не буде  необхідності в послугах позивача, не спростовують висновки суду першої інстанції у оскаржуваній ухвалі, що до недоведеності співрозмірності заходів забезпечення.   
          При здійсненні судочинства суди застосовують  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  від 04.11.1950 року №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").
          За приписами ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
          Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст. 13 Конвенції).
          Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року в справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
          Поняття "ефективний засіб", за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії"), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
          В ході вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
          При цьому, обов`язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову.
          Отже, у розумінні зазначених положень обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З урахуванням загальних вимог, передбачених  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 14.06.2018 року по справі №910/361/18.
          Саме лише посилання заявника на те, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до порушення його прав і охоронюваних законом інтересів, без обґрунтування підстав для вжиття таких заходів з посиланням на відповідні докази та без обґрунтування необхідності термінового вжиття заходів забезпечення позову не може бути підставою для винесення ухвали про забезпечення позову.
          Судом першої інстанції встановлено, що заявником не надано суду доказів в підтвердження наявності підстав для вжиття заходів    забезпечення позову, не надано доказів, які свідчать про можливе істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або позбавлення позивача можливості ефективно захистити порушені чи оспорювані права та інтереси, за захистом яких він звернувся до суду, у разі невжиття таких заходів забезпечення позову.
          В той же час, у поданій заяві про забезпечення позову, заявником не обґрунтовано доцільність вжиття таких заходів та не обґрунтовано щодо адекватності обраного виду забезпечення позову заявленим позовним вимогам.
          Відтак, подана позивачем заява про забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо обґрунтованості, доцільності та необхідності забезпечення позову у визначені заявником способи на даній стадії судового процесу.
          Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду щодо відмови у задоволення заяви про забезпечення позову.
          Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
          Відповідно до  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить.
          Так, скаржник не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваній  ухвалі. 
          Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
          Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). 
          Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.   
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                           ПОСТАНОВИВ:                    
           1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Аудиторська фірма "Де Візу" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 року у справі № 910/2098/20  залишити без задоволення.          
           2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 року у справі №910/2098/20 залишити без змін.
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.          
           4.   Матеріали справи №910/2098/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття  та не  підлягає оскарженню.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Коротун

Дата складення  повного тексту 03.06.2020 року.