ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       28 травня 2020 року                м. Чернівці                   справа № 727/6828/18

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І. Н. 
суддів: Височанської Н.К., Литвинюк І.М.,
секретар: Тодоряк Г.Д.,
позивач: ТОВ «ФК «Артфінброк», 
відповідач: ОСОБА_1 ,
треті особи: ПП «Євротранс-2005», Служба у справах дітей Чернівецької міської ради,
при розгляді справи за апеляційною скаргою Лісовик Ірини Олександрівни в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 грудня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Слободян Г.М., дата складання повного тексту рішення 09 грудня 2019 року, -

В С Т А Н О В И В:
У червні 2018 року ТОВ «ФК «Артфінброк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Чернівецької міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Позивач ТОВ «ФК «Артфінброк» посилалось на те, що 04.03.2015 року між ПАТ «Апекс-Банк» та ПП «Євротранс-2005» було укладено кредитний договір №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року.
Вказує, що ліміт кредитування з 02.10.2015 року встановлено у розмірі 7 878 820 грн з встановленим графіком повернення кредитних коштів в строк до 31.08.2017 року», зі сплатою за користування кредитом - 30% річних. В забезпечення зобов`язань за кредитним договором було укладено договір застави (застава автомобілів ЗАЗ ТF69YO Daewoo Lanos) в загальній кількості 150 одиниць, що належать ПП «Євротранс-2005», загальною заставною вартістю 9582477 грн без ПДВ. Наступна застава автомобілів (Daewoo Lanos) в загальній кількості 2 одиниці, що належать ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ), загальною заставною вартістю 71 942 грн без ПДВ. Наступна застава автомобіля марки Mitsubishi Pajero, 2006 року

Провадження №22-ц/361/20                  Категорія 19/27
випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ), заставною вартістю 215175 грн без ПДВ. Наступна застава автомобіля марки Mitsubishi Pajero, 2008 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ), заставною вартістю 246238 грн без ПДВ. 
Іпотека нерухомості, що належить ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ), а саме: житлового будинку з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями й спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , заставною вартістю 2930686 грн без ПДВ; земельної ділянки, кадастровий номер: 7310136300:13:004:1102, заставною вартістю - 311918 грн без ПДВ. 
Іпотека нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та належать ПП «Горизонталь 2007» (ідентифікаційний код 36068330), заставною вартістю 7056113 грн без ПДВ, що приймається в строк не пізніше 31.03.2015 року. 
Зазначають, що 10.03.2015 року між ПАТ «Апекс-Банк» як іпотекодержателем та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим №604.23.11.2017 року ПАТ «Апекс-Банк» відступило ТОВ «Фінансова компанія «Артфінброк», на підставі договору відступлення права вимоги №23/11-2017 від 23.11.2017 року, укладеного між первісним кредитором та новим кредитором, право вимоги за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього, укладеним між первісним кредитором та ПП «Євротранс-2005» та відступив новому кредиторові право вимоги з усіма договорами; у відповідності до п.2.1. договору відступлення права вимоги предметом договору є відступлення первісним кредитором ПАТ «Апекс-Банк» новому кредитору ТОВ «Фінансова компанія «Артфінброк», права вимоги за кредитним договором у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи право вимоги основної суми заборгованості, суми нарахованих процентів, а також усі інші права вимоги первісного кредитора до боржника Приватним підприємством «Євротранс-2005», включаючи всі права вимоги та засоби захисту прав, які доступні первісному кредитору щодо виплати суми боргу. З дати підписання сторонами договору відступлення права вимоги, первісний кредитор ПАТ «Апекс-Банк» відступив, а новий кредитор ТОВ ФК «Артфінброк» набув право вимоги разом з усіма пов`язаними правами. Одночасно, із відступленим правом вимоги, права вимоги по заставі транспортних засобів, іпотеці, поруці, створеним на користь первісного кредитора, передбачені договорами застави транспортних засобів, договорами іпотеки та договорами поруки перейшли до нового кредитора ТОВ ФК «Артфінброк» шляхом укладання відповідних договорів. 
Відповідно до п. 3.1. договору відступлення права вимоги загальний обсяг грошових коштів, належних до сплати новим кредитором первісному кредитору за набуття права вимоги ( ціна договору), складає 42434,83 грн. Право вимоги за договором іпотеки було відступлено первісним іпотекодержателем до нового іпотекодержателя на підставі договору відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 23.11.2017 року за реєстровим № 2371. Про заміну кредитора боржника було належним чином повідомлено згідно листа позивача від 11.12.2017 за № 277. Іпотекодавця також було належним чином повідомлено про відступлення права вимоги згідно листа позивача від 11.12.2017 року за № 279. 
В обумовлений кредитним договором строк боржник свої зобов`язання не виконав, станом на 21.05.2018 року розмір порушеного боржником зобов`язання становить 11 697 065,50 грн, що складається з: 8457077,87 грн - суми основної заборгованості, 1810741,47 грн - пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422853,89 грн - штраф 5% від суми непогашеного боргу, 752679,93 грн - інфляційні втрати, 253712,34 грн - 3% річних. Боржнику було направлено заяву про визнання кредиторських вимог. 21.05.2018 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стало відомо про процедуру ліквідації боржника.
Зазначає, що приватне підприємство «Євротранс-2005» з 27.02.2018 року перебуває у стані припинення, боржником ПП «Євротранс-2005» подано до Господарського суду Рівненської області заяву про визнання банкрутом та порушення провадження у справі про банкрутство. У зв`язку з порушенням ПП «Євротранс-2005» власних грошових зобов`язань за кредитним договором у розмірі 11.697.065,50 грн вважають, що ТОВ ФК «Артфінброк» має усі законні підстави вимагати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет застави.
Просили звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за іпотечним договором від 10.03.2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О., за реєстровим № 604, а саме: житловий будинок з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 277,1 кв. м та земельну ділянку, кадастровий номер: 7310136300:13:004:1102, загальною площею: 0,0856 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_1 з метою часткового погашення заборгованості приватного підприємства «Євротранс-2005» за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року із усіма додатковими договорами до нього у сумі 11697065,50 грн, що складається з: 8457077,87 грн - сума основної заборгованості, 1810741,47 грн - пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422853,89 грн - штраф 5 % від суми непогашеного боргу, 752679,93 грн - інфляційні втрати, 253712,34 грн - 3% річних, шляхом продажу вказаного нерухомого майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчій за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, вирішити питання щодо розподілу судових витрат та витрат на правничу допомогу.
Відповідач ОСОБА_1 звернувся в суд із зустрічною позовною заявою до ТОВ «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки.
В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що між ним та ПАТ «Апекс-Банк» як іпотекодержателем було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604. 23.11.2017 року ПАТ «Апекс-Банк» відступило ТОВ «ФК «Артфінброк», на підставі договору відступлення права вимоги №23/11-2017 від 23.11.2017 року, укладеного між первісним кредитором та новим кредитором, право вимоги за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього, укладеним між первісним кредитором та Приватним підприємством «Євротранс-2005».
Просив визнати недійсним іпотечний договір, укладений 10.03.2015 року між ПАТ «Апекс Банк» та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. №606.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 грудня 2019 року у задоволенні вимог за первісним та зустрічним позовами відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду ТОВ «ФК «Артфінброк» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ТОВ «ФК «Артфінброк» скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити їх у повному обсязі, в іншій частині рішення залишити без змін.
Посилається на його незаконність та необґрунтованість, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права. Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не зазначив мотиви, якими керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені. Також суд не мотивував свою позицію при застосуванні норм матеріального і процесуального права при відхиленні доказів, наданих позивачем.
Відмовляючи позивачу в задоволенні позову суд першої інстанції зробив невірний висновок про те, що Іпотекодержателем не було надіслано відповідачу ОСОБА_1 претензійну вимогу.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_3, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. Вказує на те, що судом першої інстанції було вірно встановлено сумнівність фактів не тільки надіслання апелянтом зазначених у позовній заяві поштових відправлень, а й їх отримання відповідними адресатами.
Зазначає, що покликаючись на порушення загальних засад цивільного законодавства апелянтом безпідставно не було враховано, що серед них існують приписи, згідно яких сторони користуються рівними процесуальними правами, а відтак й порушення кредитором умов кредитного договору також являються істотними й такими, що потенційно можуть неправомірно змінити обсяг прав боржника та безпідставно позбавити останнього того, на що він розраховував при укладенні кредитного договору, що власне й змушує його відстоювати власні інтереси в судовому порядку з метою неприпустимого та свавільного позбавлення права власності, яке також являється загальною засадою, передбаченою законом.
В додаток адвокат ОСОБА_3 26.05.2020 року, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що перебуває на лікарняному. 
Встановивши відсутність перешкод у розгляді справи в призначений час колегія суддів керувалась наступним. 
За правилами ч. 1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.  Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Тобто, процесуальним законом суду апеляційної інстанції надано право розгляду справи за відсутності сторін, які належним чином повідомлені про розгляд справи, незалежно від причин їх неявки. 
До аналогічних правових висновків неодноразово приходив Верховний Суд, зокрема у постановах від 21.11.2019 року (справа №466/5309/15-ц) та від 17.12.2019 року (№279/2471/18).
Неявка представника відповідача в судове засідання 28 травня 2020 року не може бути підставою відкладення судового засідання, оскільки розгляд цієї справи був тривалим, у представника відповідача було достатньо часу для надання всіх пояснень і доказів, які вона вважали за доцільне надати суду. 
Крім того, характер обставин дії карантину та можливої хвороби ОСОБА_3 не перешкоджали їй скористатися правом участі в судовому засідання у режимі відеоконференції та/або за допомогою EasyCom, Zoom, Skype або в інший спосіб.
       Колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, виходячи з того, що явка учасників справи до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою та при зверненні до суду із численними клопотаннями про відкладення розгляду справи ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , не надала доказів неможливості письмово викласти позицію при перегляді рішення.
       Отже, проведення судового засідання 28.05.2020 року за відсутності сторін, які були повідомлені завчасно, не вважатиметеся обмеженням у доступі до правосуддя через порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог щодо оскаржуваної частини рішення приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.  Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:  1) керує ходом судового процесу;  2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;  3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;  4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;  5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.  Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.  Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Оскаржуване рішення в цій частині зазначеним вимогам не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог суд першої інстанції посилався на те, що за встановлених обставин невиконання позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором вимога позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах є передчасною, позивачем не було дотримано умов іпотечного договору, зокрема: п.4.1.3; не застосовано механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному у застереженні про задоволення вимог іпотекодержателя (п.4.2 договору) та вимог ст. 35 Закону України, ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку».
Апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частинами 1-2 ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є зокрема договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч. 1-2 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Частиною 1 ст. 610 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 629 ЦК України передбачено встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» зазначається, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Обставини виникнення перед позивачем зобов`язань щодо укладення кредитного та іпотечного договорів, внесення змін, доповнень, заміни сторони, обсягу відповідальності, відсутності грошових надходжень за період з 28.07.2016 року по 21.05.2018 року на їх виконання судом першої інстанції встановлені вірно, відповідачем не спростовуються та сторонами визнаються.
У відповідності до п. 3.4.8 Договору іпотеки протягом тридцяти календарних днів іпотекодавець зобов`язаний задовольнити вимогу іпотекодержателя про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов цього договору. Перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня після календарної дати здачі до установи зв`язку відповідного листа з вимогою іпотекодержателя усунути порушення або виконати порушене основне зобов`язання та/або умови цього договору. Факт здачі до установи зв`язку відповідного листа може бути, зокрема, підтверджено квитанцією установи зв`язку про направлення офіційного листа (вимоги) іпотекодавцю/боржнику. 
Позивачем на адресу ПП «Євротранс-2005» та ОСОБА_1 було направлено повідомлення №139 від 21.05.2018 року про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору з вимогою виконати порушене основне зобов`язання у строк, що не перевищує 30 днів з дати надсилання даної вимоги (том 1 а.с.79-83), що також підтверджується описом вкладень у цінний лист Укрпошта (том 1 а.с.84).
Крім того, відміткою відділення зв`язку ПАТ «Укрпошта» підтверджується факт прийняття зобов`язань по доставці поштової кореспонденції адресатам, а відповідачем не доведено їх невиконання, що з урахування презумпції добросовісності ПАТ «Укрпошта» свідчить про дотримання вимог з боку іпотекодержателя щодо повідомлення боржників.
Аналізуючи викладені норми матеріального права разом із встановленими обставинами справи у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1206-VII)).
Згідно з частиною першою статті 33 Закону № 1206-VII у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (частина перша статті 35 Закону № 1206-VII). Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону № 1206-VII).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону № 1206-VII реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону № 1206-VII. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Вимоги частини першої статті 35 Закону № 1206-VII не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду; позасудовий - на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону № 1206-VII).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону № 1206-VII).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону № 1206-VII): на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса.
Аналогічна позиція міститься в пунктах 38-43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.09.2019 року №520/7281/15-ц та постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 року справа по справі №520/17304/15-ц.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що позивачем не виконано вимоги ст. 35 та ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» суперечать п. 3.4.8 Договору іпотеки та матеріалам справи, якими належним чином доведено виконання іпотекодержателем цих вимог (т. 1, а. с. 79-84), отже є помилковими. 
Відповідно до пп. 1, 3-4 ч.1 та абз.2 ч.2 ст. 376 ЦПК України самостійними підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Таким чином, рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 грудня 2019 року в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення на підставі викладених вище обґрунтувань. 
Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Пунктом 13 ст.141 ЦПК України визначено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Отже, з ОСОБА_1 на користь ТОВ ФК «Артфінброк» слід стягнути судові витрати, понесені за подання позовної заяви в суді першої інстанції в розмірі 48639 грн 06 коп. та апеляційної скарги в розмірі 72958 грн 59 коп.
Крім зазначення розміру судових витрат на правову допомогу (а.с.10, т.1) інших вимог відповідно до процесуального закону щодо їх підтвердження та передумов стягнення апелянтом не дотримано, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Лісовик Ірини Олександрівни в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 грудня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» скасувати та ухвалити нове.
Звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за іпотечним договором від 10.03.2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О., за реєстровим № 604, а саме: житловий будинок, з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 277,1 кв. м, та земельну ділянку, кадастровий номер: 7310136300:13:004:1102, загальною площею: 0,0856 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ), з метою часткового погашення заборгованості Приватного підприємства «Євротранс-2005» за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року із усіма додатковими договорами до нього у сумі 11697065 грн 50 коп, що складається з: 8457077 грн 87 коп. - сума основної заборгованості, 1810741 грн 47 коп. - пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422853 грн 89 коп. - штраф 5 % від суми непогашеного боргу, 752679 грн 93 коп. - інфляційні втрати, 253712 грн 34 коп. - 3% річних, - шляхом продажу вказаного нерухомого майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні і ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Здійснити перерозподіл судових витрат.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» судові витрати в розмірі 121597 грн (сто двадцять одна тисяча п`ятсот дев`яносто сім гривень) 65 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту у порядку та випадках, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                 І.Н. Лисак

Судді:                                        Н.К. Височанська 

                                                       І.М. Литвинюк