Ухвала
Іменем України 
 
19 травня 2020 року
м. Київ
 
провадження № 51-2324 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року відносно засудженого ОСОБА_4 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року
 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балашиха, Московської області, Російська Федерація, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз  25 червня 2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
 
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 3 роки.
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.
 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року - без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він 23 червня 2018 в період часу з 13 до 15 години 50 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання на кухні у квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. ст. 307, 317 КК України, незаконно виготовив з наявних в нього інгредієнтів, по відомій йому рецептурі наркотичні засоби - концентрат макової соломи в перерахунку на суху речовину загальною масою 4,8034 грамів та опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину 0,0680 грамів, після чого незаконно зберігав їх у полімерних пляшках та медичному шприці без мети збуту.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з встановленням іспитового строку належним чином не обґрунтовано та прийнято без врахування усіх наявних у справі даних про особу засудженого, який у минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не став.
 
Крім цього, не враховано що в період розгляду апеляційним судом кримінального провадження (з грудня 2018 року по лютий 2019 року), ОСОБА_4 , будучи звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за який його 28 лютого 2020 року   засуджено до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. 

Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
У касаційній скарзі прокурор не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікацію дій засудженого. Натомість, не погоджується з висновком суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення зокрема є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
 
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Так, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який згідно з вимогами ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
 
Із аналізу судових рішень вбачається, що обираючи засудженому міру примусу, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини справи та відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, врахував обставину, що його обтяжує – рецидив злочинів, а також дані про особу винного, який має постійне місце мешкання, раніше судимий, а тому призначив ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке є наближеним до максимального в межах санкції вказаної норми.
 
Заслуговує на увагу і той факт, що судами під час дослідження характеризуючих даних особи, було враховано наявність у нього непогашених судимостей. Однак, слід зазначити, непогашені судимості не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до особи положень ст. 75 КК України.
 
Крім цього, апеляційний суд вірно звернув увагу на те, що хоча ОСОБА_4 повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у скоєному і саме ця позиція обвинуваченого дозволила розкрити та розслідувати злочин. Також враховано, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції він проходив реабілітацію після лікування від наркозалежності та йому було ампутовано ногу.
 
Щодо доводів прокурора, що під час розгляду апеляційним судом кримінального провадження (з грудня 2018 року по лютий 2019 року), ОСОБА_4 в період іспитового строку вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за який його 28 лютого 2020 року засуджено до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, слід зазначити наступне.
 
Із вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року вбачається, що ОСОБА_4 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань та до покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднано основне невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2018 року(вирок, що оскаржується) і остаточно визначено до відбування у місцях позбавлення волі 4 роки 1 місяць.
 
Таким чином,  на теперішній час , покарання, призначене  Комінтернівським районним судом м. Харкова вироком від 13 листопада 2018 року, враховано при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Дане покарання ОСОБА_4 відбуває без випробуванням та встановлення іспитового строку, а тому у  вирішенні питання про його м`якість через застосування ст. 75 КК України  відпала необхідність. 
 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року відносно засудженого ОСОБА_4 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3