ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 березня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/103/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Лавриненко Л.В.,
при секретарі судового засідання: Станковій І.М.,
за участю представників:
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" – Мазурик Б.А.,
від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України – Лещенко Г.В.,
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" – участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг"
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 про відмову у забезпеченні позову, прийняту суддею Лічманом Л.В., м. Одеса,
у справі №916/103/20
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг"
до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс"
про визнання недійсними та скасування пунктів рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" звернулося з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7 та 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю відповідачем наявності обставин, які в силу приписів законодавства про захист економічної конкуренції є обов`язковими для кваліфікації поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій та, як наслідок, застосування до останнього заходів відповідальності у вигляді накладення штрафу.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 вказану позовну заяву залишено без руху, а в подальшому 27.01.2020 за зазначеною позовною заявою місцевим господарським судом відкрито провадження у справі №916/103/20 та залучено до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс".
Одночасно з поданням позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" звернулося до місцевого господарського суду з заявою про забезпечення позову №04/01-20 від 10.01.2020 (вх.№2-34/20 від 11.01.2020), в якій просило вжити заходи забезпечення позову шляхом: 
1)зупинення дії пунктів 1, 2, 4, 5, 7 та 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі        №15-02/2019, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі;
2)зобов`язання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Антимонопольного комітету України та всіх його структурних підрозділів вилучити (виключити) запис із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу", внесений на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі;
3)заборони Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України та всім його структурним підрозділам вносити будь-які записи до "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" або до інших реєстрів чи баз даних, що є підконтрольними Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України та всім його структурним підрозділам, на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
В обґрунтування вказаної заяви позивач посилався на те, що внесення відповідачем на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 запису щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" до "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" негативно впливає на ділову репутацію позивача та економічні показники здійснюваної ним господарської діяльності, оскільки зумовлює можливість для відмови банківських та інших фінансових установ у фінансуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" та, як наслідок, збільшення збитків останнього. Водночас позивач зазначав про те, що існування вищезазначеного запису на офіційному веб-сайті відповідача та незупинення дії оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі унеможливлюють участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" у процедурах закупівель (торгах), оскільки приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язують замовника прийняти рішення про відмову позивачу в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 (суддя Лічман Л.В.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" №04/01-20 від 10.01.2020 (вх.№2-34/20 від 11.01.2020) про забезпечення позову у справі №916/103/20 відмовлено.
Вказана ухвала суду мотивована тим, що відкриття провадження у даній справі матиме наслідком зупинення виконання рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 в силу приписів закону, а саме: на підставі частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що свідчить про відсутність реальної необхідності у вжитті заходів забезпечення позову у зазначений спосіб. Крім того, місцевий господарський суд зауважив про відсутність передумов для зобов`язання органів Антимонопольного комітету України вилучити (виключити) запис щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" та заборони останнім вносити відповідні відомості до інших реєстрів та баз даних, а також зазначив про те, що обрані позивачем заходи забезпечення позову не є необхідними для виконання рішення суду у даній справі або для ефективного захисту порушених прав позивача.
Не погодившись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 про відмову у забезпеченні позову у справі №916/103/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким заяву №04/01-20 від 10.01.2020 (вх.№2-34/20 від 11.01.2020) про забезпечення позову задовольнити у повному обсязі.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що реально зупинити дію оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 можливо лише шляхом постановлення господарським судом відповідної ухвали на підставі частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Водночас апелянт зазначає про те, що внесення, зміна та виключення будь-яких записів в/із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" здійснюються не за встановленою законодавством процедурою, оскільки у чинному законодавстві України відсутній відповідний нормативно-правовий акт, а на підставі особистого розсуду посадових осіб відповідача. Скаржник звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що незупинення дії оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі та наявність відповідного запису у "Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" негативно впливають на господарську діяльність позивача, оскільки на підставі пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" унеможливлює участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" у процедурах закупівель (торгах). Крім того, апелянт зауважує на тому, що невжиття обраних ним заходів забезпечення позову може призвести до порушення прав та законних інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", зокрема, права на здійснення господарської діяльності.
У відзиві на апеляційну скаргу №65-02/389 від 14.02.2020 (вх.№458/20/Д1 від 17.02.2020) Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду – без змін. Зокрема, відповідач зауважує на недоведеності позивачем фактичних обставин, з якими положення процесуального закону пов`язують можливість застосування заходів забезпечення позову, а також наголошує на тому, що у разі задоволення позовних вимог у даній справі щодо скасування визначених Товариством з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" пунктів рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 права позивача будуть захищені у повному обсязі, що свідчить про відсутність будь-яких передумов для застосування заходів забезпечення позову.
03.03.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" до суду апеляційної інстанції подано відповідь на відзив №05/03-20 від 03.03.2020 (вх.№458/20/Д3 від 03.03.2020), в якому останній наголошує на тому, що Антимонопольний комітет України може прийняти окреме рішення, яким визнати рішення про вчинення суб`єктом господарювання правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій таким, що не зупиняється у зв`язку з відкриттям господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 03.02.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 17.02.2020 розгляд справи №916/103/20 призначено на 04.03.2020 о 10:00.
Між тим у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Поліщук Л.В. за розпорядженням керівника апарату суду №82 від 02.03.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/103/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 для розгляду апеляційної скарги у справі №916/103/20 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Лавриненко Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 у визначеному складі суддів справу №916/103/20 прийнято до свого провадження.
У судовому засіданні 04.03.2020 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" апеляційну скаргу підтримав, представник Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України висловив заперечення проти її задоволення, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами оскарження ухвали   (т.ІІ а.с.70, 71, 85).
Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалося, відзив на апеляційну скаргу не надало, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Враховуючи наведені вище положення процесуального закону, документи, додані скаржником до відповіді на відзив №05/03-20 від 03.03.2020 (вх.№458/20/Д3 від 03.03.2020), а саме: копія адресованого Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України запиту Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" №52/01-20 від 31.01.2020 та копія листа Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65-02/331 від 10.02.2020, наданого позивачу у відповідь на вищезазначений запит, до уваги колегією суддів не беруться, оскільки відповідно до частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. При цьому колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що скаржником взагалі не порушується питання щодо можливості приєднання до матеріалів справи доказів, поданих ним разом з відповіддю на відзив №05/03-20 від 03.03.2020 (вх.№458/20/Д3 від 03.03.2020).
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 12.12.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №65/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №15-02/2019, яким, зокрема: 
-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 – Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010:64.91.1 – Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-000275-а) (пункт 1 резолютивної частини вказаного рішення);
-за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 2 резолютивної частини вказаного рішення);
-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Сансервіс": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 – Послуги у сфері фінансового лізингу, ДК 016:2010:64.91 – Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-001034-с) (пункт 4 резолютивної частини вказаного рішення);
-за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 5 резолютивної частини вказаного рішення);
-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський Лізинговий Альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:99999999-9 – Не визначено CPV: 99999999-9, ДК 016:2010:77.11.1 – Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-b) (пункт 7 резолютивної частини вказаного рішення);
-за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 8 резолютивної частини вказаного рішення).
Місцевим господарським судом встановлено, що факт постановлення рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 відображено на сайті відповідача в "Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу".
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність передумов для зобов`язання органів Антимонопольного комітету України вилучити (виключити) запис щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" та заборони останнім вносити відповідні відомості до інших реєстрів та баз даних, а також зазначив про те, що обрані позивачем заходи забезпечення позову не є необхідними для виконання рішення суду у даній справі або для ефективного захисту порушених прав позивача. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відкриття провадження у даній справі матиме наслідком зупинення виконання рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 в силу приписів закону, а саме: на підставі частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що свідчить про відсутність реальної необхідності у вжитті заходів забезпечення позову у зазначений спосіб.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову з огляду на наступне.
Реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову у судовому процесі.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.
Отже, забезпечення позову по суті – це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Згідно з частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент постановлення оскаржуваної ухвали) позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Відповідно до частини четвертої статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Адекватність (співмірність) заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (пункт 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011).
Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Суд апеляційної інстанції вбачає, що одним із заходів забезпечення позову, на необхідності вжиття якого наполягає позивач, є зупинення дії пунктів 1, 2, 4, 5, 7 та 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №15-02/2019, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
В обґрунтування наявності правових підстав для вжиття зазначеного заходу забезпечення позову позивач посилається на приписи частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з частиною третьою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
За умовами частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.
В силу частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
Зазначене положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.
Предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7 та 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача.
Колегія суддів зазначає, що право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава для забезпечення позову, оскільки відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, антиконкурентної змови під час торгів, між тим за приписами частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Таким чином, забезпечення позову у вказаний спосіб призвело б до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).
Саме така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19.
За таких обставин, посилання скаржника на приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та доводи останнього про те, що незупинення дії оскаржуваного рішення відповідача унеможливлює участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" у процедурах закупівель, колегією суддів до уваги не приймаються.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що в силу частини першої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Отже, з огляду на наведені вище приписи закону, факт наявності оскаржуваного рішення відповідача жодним чином не позбавляє Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" можливості брати участь у публічних закупівлях, які здійснюються у формі проведення переговорної процедури.
З огляду на викладене, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії пунктів 1, 2, 4, 5, 7 та 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №15-02/2019, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що у даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, а відтак у даному випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви (пункти 1, 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011).
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
-наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.
Отже, вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінювати обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наявності зв`язку між конкретним заходом щодо забезпечення позову і змістом позовних вимог та обставинами, на яких вони ґрунтуються, та доказами, які наведені на їх підтвердження, а також положеннями законодавства, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, подаючи позов.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" від 17.06.2011 суд при оцінці доказів керується критерієм доведення “поза розумним сумнівом”, проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З огляду на положення статей 13, 74, 80 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.06.2019 у справі № 910/773/19.
Колегія суддів вбачає, що в обґрунтування заяви про забезпечення позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" посилалося на те, що внесення відповідачем на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 запису щодо позивача до "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" негативно впливає на ділову репутацію останнього та економічні показники здійснюваної ним господарської діяльності, оскільки зумовлює можливість для відмови банківських та інших фінансових установ у фінансуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" та, як наслідок, збільшення збитків останнього.
Між тим у матеріалах оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 про відмову у забезпеченні позову у справі №916/103/20 відсутні та позивачем до суду першої інстанції разом з заявою про вжиття заходів забезпечення позову не подано жодного доказу на підтвердження спотворення чи загрози спотворення ділової репутації Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", не подано і жодного доказу понесення чи загрози понесення у майбутньому ним збитків саме у зв`язку із наявністю запису щодо позивача у "Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу".
Крім того, колегія суддів зауважує, що вищезазначений запис за своєю природою має суто інформативний характер, а відтак сам по собі факт його наявності (існування) жодним чином не ускладнює і не унеможливлює ефективний захист та поновлення прав позивача у разі задоволення позовних вимог, а також не призводить до неможливості захисту таких прав в межах даного судового провадження.
Водночас апеляційний господарський суд зауважує, що суб`єкти господарювання, зокрема, контрагенти Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", мають право бути обізнаними про існування прийнятого стосовно позивача рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019, яке на даний час не визнано недійсним, нечинним, незаконним, протиправним та не скасоване, у тому числі і шляхом опрацювання інформації із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу".
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Антимонопольного комітету України та всіх його структурних підрозділів вилучити (виключити) запис із "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу", внесений на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг", до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі, а також шляхом заборони Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України та всім його структурним підрозділам вносити будь-які записи до "Зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу" або до інших реєстрів чи баз даних, що є підконтрольними Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України та всім його структурним підрозділам, на підставі рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
Посилання апелянта на незаконність рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосуються обґрунтування підстав позову, тобто суті позовних вимог, та жодним чином не свідчать про необхідність забезпечення позову в обраний позивачем спосіб, оскільки сам факт наявності між сторонами судового спору не може бути належною та достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову.
При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 22.07.2019 у справі №914/120/19.
Враховуючи викладене, оцінивши доводи позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом спору, імовірність істотного ускладнення або неможливості ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких останній звернувся до суду, у разі невжиття таких заходів, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає про те, що місцевий господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" №04/01-20 від 10.01.2020 (вх.№2-34/20 від 11.01.2020) про забезпечення позову у справі №916/103/20.
З огляду на викладене та враховуючи те, що доводи апелянта стосовно порушення Господарським судом Одеської області норм права при прийнятті оскаржуваної ухвали від 13.01.2020 про відмову у забезпеченні позову у справі №916/103/20 не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 136, 137, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 про відмову у забезпеченні позову у справі №916/103/20 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 05.03.2020.

Головуючий суддя                                                                       С.В. Таран

Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                           Л.В. Лавриненко