Постанова
Іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ

справа № 751/9365/15-к
провадження № 51-5583км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисників                                                   ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270010003174, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Баку Республіки Азербайджан, громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 366 КК України, 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бугринівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, зареєстрованого в  АДРЕСА_2 , жителя цього   АДРЕСА_3 , такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 366 КК України, 
за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 червня 2019 року, залишеним без зміни ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 жовтня 2019  року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до  покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн, з позбавленням їх права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік. 
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від призначеного їм покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні та про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за наступних обставин. 
Так, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , працюючи на дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 Комунального підприємства «Новозаводське» Чернігівської міської ради, а  саме ОСОБА_8 з 01 лютого 2013 року – майстром технічної діяльності з  обслуговування вказаного житлового фонду, з 01 червня 2015  року – майстром із  санітарної очистки та благоустрою житлового фонду зазначеної дільниці, а    ОСОБА_9 з 14 лютого 2013 року – начальником цієї дільниці, виконуючи організаційно-розпорядчі та   адміністративно-господарські обов`язки, упродовж кінця квітня – червня 2015  року перебуваючи за місцем своєї роботи ( АДРЕСА_4 ), склали та підписали офіційні документи, а  саме табелі обліку виходу ОСОБА_10 на роботу у зазначений вище періоди, який був засуджений вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 березня 2015 року до покарання у виді 120 годин громадських робіт, вказавши у цих документах неправдиві відомості про відпрацювання ОСОБА_10 відповідних годин. При цьому ОСОБА_8 та   ОСОБА_9 достовірно знали, що  останній на роботу не виходив, будь-яких громадських робіт не виконував, тобто ОСОБА_8 та    ОСОБА_9 умисно за  попередньою змовою між собою склали завідомо неправдиві офіційні документи. Надалі ОСОБА_8 видала вищевказані офіційні документи ОСОБА_10 для надання їх до Чернігівського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області.
У подальшому Чернігівським міським відділом кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області на підставі вищезазначених офіційних документів ОСОБА_10 знято з обліку як такого, що відбув призначене судом покарання у виді громадських робіт.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_8 , не  погоджуючись з ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів захисника зводиться до того, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, не перевірив та не спростував доводів його апеляційної скарги, зокрема, щодо ухвалення вироку незаконним складом суду, а також щодо отримання органами досудового розслідування доказів (табелів обліку виходу ОСОБА_10 на роботу) під   час проведення процесуальної дії, яка оформлена протоколом тимчасового доступу до  речей і документів від 16 липня 2015 року, з порушенням вимог статей 159, 160 КПК України, а саме без клопотання слідчого та без дозволу суду. Також захисник посилається на те, що в  судах першої та апеляційної інстанцій сторона обвинувачення не довела того, що в діях ОСОБА_8 міститься склад злочину, який виразився у складанні та видачі нею завідомо неправдивих офіційних документів.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та  неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановленіу кримінальному провадженні судові рішення та  призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про винуватість ОСОБА_9 , оскільки цей суд в основу вироку поклав недопустимі докази, отримані з порушенням норм процесуального закону під час проведення процесуальних дій, які були оформлені протоколами тимчасового доступу до  речей і  документів. Вказує, що відповідні клопотання та ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, а  саме до  особової справи ОСОБА_10 № 23 від 2015 року, а також до  всіх документів, вилучених у   Комунального підприємства «Новозаводське» Чернігівської міської ради, в  порушенні вимог ст. 290 КПК України не були відкритті стороні захисту. Також зазначає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуюча суддя ОСОБА_11 вже брала участь у цьому провадженні під час ухвалення нею рішення щодо заяви судді ОСОБА_12 про його самовідвід після скасування першого вироку щодо ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 . Вважає, що апеляційний суд не звернув уваги на  зазначенні порушення, а тому його ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні:
-          захисник  ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її  задовольнити в повному обсязі та скасувати ухвалу апеляційного суду і  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому він  додатково звернув увагу Верховного Суду на те, що помилково у своїй скарзі послався на наявність у цьому провадженні постанови слідчої    ОСОБА_13 на проведення тимчасового доступу до  речей і  документів. Крім того, захисник зауважив, що його підзахисна не  була службовою особою, оскільки наявні в обвинувачення документи, а саме накази про призначення ОСОБА_8 на відповідну посаду, не підписані останньою, як і не підписані нею посадові інструкції;
-          захисник  ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та просив її  задовольнити, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
-          прокурор вважав, що доводи захисників у касаційних скаргах є безпідставними, а судові рішення — законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційних скарг про істотні порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому ухвала безумовно повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Проте, ухвала Чернігівського апеляційного суду від 01 жовтня 2019  року зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною захисту на підставах порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутності достатніх доказів для доведення винуватості засуджених ОСОБА_8 та   ОСОБА_9 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у тому числі ставилося під сумнів допустимість доказів, отриманих у результаті тимчасового доступу до речей і документів, через що вирок суду першої інстанції захисники просили скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
При цьому захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі наголошував на тому, що в  матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які б вказували на виконання слідчим вимог ст. 160 КПК України, зокрема відповідні клопотання та дозволи слідчих суддів, що дозволяли проведення слідчою ОСОБА_13 тимчасового доступу і вилучення особової справи ОСОБА_10 , яка перебувала у Чернігівському міському відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області, а також тимчасовий доступ і вилучення всіх документів, які знаходились у Комунальному підприємстві «Новозаводське». Крім того, захисник зазначав про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, що в силу ч. 12 ст. 290 КПК України позбавляло суд права допустити відомості, які містяться в них, як докази.
Проте апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК України не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема про недопустимість доказів, істотні порушення кримінального процесуального закону, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Так, зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою положення ст. 86 КПК України, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з   іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або   меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст. 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Як убачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій в порядку ст. 290 КПК України ухвала слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від  14   липня 2015 року про надання тимчасового доступу до документів з   можливістю їх вилучення, а саме особової справи засудженого до  громадських робіт ОСОБА_10 , і ухвала слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від  14 липня 2015 року про надання управлінням комунальної власності «Новозаводське» Чернігівської міської ради тимчасового доступу до документів з можливістю їх вилучення стороні захисту не відкривалися.
Відповідні посилання на вказані ухвали слідчих суддів у реєстрі матеріалів досудового розслідування, який був долучений до обвинувального акта щодо   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відсутні.  
Разом з тим колегія суддів вважає, що процесуальні документи про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для надання слідчому тимчасового доступу до речей і документів, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті тимчасового доступу до цих документів. 
Системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу, якщо сторона кримінального провадження не  здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В  ухвалі слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті вказаних дій.
На етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на   основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. 
Таким чином, докази, отримані в результаті тимчасового доступу до речей і документів, повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про надання такого доступу, можуть бути надані й під час судового розгляду.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання відповідних речей та документів недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу до  речей і  документів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. 
Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому тимчасового доступу до речей і документів, з  урахування позицій сторін, у тому числі з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до  речей і документів не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є  процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.
Процесуальні підстави для надання слідчому тимчасового доступу до речей і    документів повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих у результаті цього доступу. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті тимчасового доступу до речей і документів, за умови дотримання принципу змагальності повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, суд апеляційної інстанцій при винесенні ухвали щодо  ОСОБА_8 та     ОСОБА_9 , вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих у   результаті   тимчасового доступу до речей і документів, всупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення такої слідчої дії та дійшов до передчасного висновку щодо необґрунтованості доводів захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України, а   також щодо належності та допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення засуджених за ч. 1 ст. 366 КК України.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і  такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та   ОСОБА_9 не  відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки вона постановлена з  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід врахувати, що процесуальні документи, які стали підставою для надання слідчому тимчасового дозволу до речей і документів та не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Суд апеляційної інстанції на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті проведення вказаної слідчої дії, повинен перевірити процесуальну підставу для отримання таких доказів та вирішити питання про їх допустимість.
Крім того, при новому апеляційному розгляді суду належить перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати їм та рішенню суду першої інстанції щодо  ОСОБА_8 та   ОСОБА_9 належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_14           ОСОБА_3