ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 р. 	Справа № 520/3884/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Старосуда М.І.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Макаренко Я.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків, по справі № 520/3884/19
за позовом             Державної установи "Холодногірська виправна колонія (№18)"  
до             Головного управління ДПС у Харківській області                     
про скасування податкових повідомлень-рішень від 24.01.2019 р. № 00001411307, №00001421307, №00001441307,
ВСТАНОВИВ:
Державна установа "Холодногірська виправна колонія (№18)" звернулась до суду з позовом про скасування податкових повідомлень-рішень від 24.01.2019р. №00001411307, №00001421307, №00001441307.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2019 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби України від 24.01.2019р.:
№00001411307 в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 38 828,25 (тридцять вісім тисяч вісімсот двадцять вісім гривень 25 копійок) та суми нарахованої пені в розмірі 12 776,25 грн. (дванадцять тисяч сімсот сімдесят шість гривень 25 копійок);
№00001421307 в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 377 129,97 (триста сімдесят сім тисяч сто двадцять дев`ять гривень 97 копійок) та суми нарахованої пені в розмірі 6363,94 грн. (шість тисяч триста шістдесят три гривні 94 копійки);
№00001441307 в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 466 524,51 (чотириста шістдесят шість тисяч п`ятсот двадцять чотири гривні 51 копійка) та суми нарахованої пені в розмірі 146 307,36 грн. (сто сорок шість тисяч триста сім гривень 36 копійок).
Не погодившись з  рішенням суду  першої інстанції в частині задоволення позову, відповідач  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. 
В  обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що проведена перевірка показала на заниження платником грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб та військового збору із винагороди за працю осіб, засуджених до позбавлення волі, а також із винагороди за працю (службу) працівників і співробітників виправної колонії. Тому штрафи були застосовані правомірно, а пеня обчислена правильно.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
17.03.2020 року позивач надав до суду заяву, в якій просив завершити розгляд справи без його участі за наявними у справі матеріалами. 
Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені.
Відповідно до  ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, повідомлених  про дату, час і місце  розгляду справи, не перешкоджає  розгляду  справи.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 311 КАС України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ГУ ДФС у Харківській області  проведена планова документальна перевірка діяльності державної установи «Холодногірської виправної колонії (№18)» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати військового збору за період з 01.10.2015р. по 30.09.2018р.
Результати перевірки оформлені актом від 02.01.2019р. №9/20-40-13-07-07/08564535, в якому контролюючим органом зазначено про вчинення позивачем низки податкових правопорушень, а саме (у контексті предмету спору): пп.168.1.2 ст.168 та п. 176.2 ст.176, п.16-1 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України: 
- податок на доходи фізичних осіб під час зарахування на картки засуджених доходу у вигляді заробітної плати за жовтень, листопад, грудень 2015 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень 2016 року установою до бюджету перераховано не своєчасно, податок на доходи фізичних осіб під час зарахування на картки засуджених доходу у вигляді заробітної плати за вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2017 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2018 року, установою до бюджету не перераховано;
- податок на доходи фізичних осіб під час виплати грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями та особами рядового складу за жовтень, листопад, грудень 2015 року, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2017 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2018 року установою до бюджету перераховано не своєчасно та не у повному обсязі;
- податок на доходи фізичних осіб під час виплати заробітної плати найманим працівникам за жовтень, листопад 2015 року установою до бюджету перераховано не своєчасно та не у повному обсязі. 
Перевіркою встановлено, що станом на 30.09.2018 року, з урахуванням вимог ст. 102 Податкового Кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010р.: 
- установою під час зарахування на картки засуджених доходу у вигляді заробітної плати не перераховано до бюджету податку на доходи фізичних осіб у сумі 537968,45 грн.; 
- установою під час виплати грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями та особами рядового складу, не перераховано до бюджету податку на доходи фізичних осіб у сумі 25713,97 грн.
Станом на 30.09.2018 року, з урахуванням вимог ст. 102 Податкового Кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 р., установою під час зарахування на картки засуджених доходу у вигляді заробітної плати не перераховано до бюджету військового збору у сумі 46007,29 грн. 
Відповідно до ст. 129 Податкового Кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010р., з урахуванням вимог ст. 102 Податкового Кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010р., установі нараховано до сплатити до бюджету пені, розмір якої визначено ст.129 Податкового Кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010 року.
24.01.2019р.. з посиланням на Акт податковим органом прийняті: 
податкове повідомлення - рішення №00001411307 про визначення грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі військового збору, пені у загальному розмірі 97870,29 грн. (основний платіж - 46007,29 грн., штраф - 39086,75 грн., пеня - 12776,25 грн.);
податкове повідомлення - рішення №00001421307 про визначення грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені у загальному розмірі 409299,90 грн. (основний платіж - 25713,97 грн., штраф – 377 221,99 грн., пеня - 6363,94 грн.;
податкове повідомлення - рішення №00001441307 про визначення грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені у загальному розмірі - 1153902,11 грн. (основний платіж - 537968,45 грн., штраф - 469626,30 грн., пеня - 146307,36 грн.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що правових підстав для визнання юридично правильними та фактично обґрунтованими тих мотивів, які покладені в основу оскаржених рішень у частині застосування штрафів у розмірі понад 25% та обчислення пені немає, позаяк їх правомірність і правильність не доведена владним суб`єктом у ході розгляду справи.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Згідно п.п. 168.1.2, 168.1.5 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу та сплатити його до бюджету до або під час виплати доходу. У разі якщо оподатковуваний дохід нараховується, але не виплачується, податок на доходи фізичних осіб  необхідно перерахувати до бюджету в місячний термін, наступний за останнім днем місяця, у якому відбулося таке нарахування 
Відповідно п.п. 168.1.4 п.168.1 ст.168 ПК України, у випадку виплати доходу готівкою з каси підприємства, податок сплачується (перераховується) до бюджету протягом банківського дня, що настає за днем такого нарахування (виплати, надання).
Податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), тощо, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу (п.п.14.1.180 ПК України)
Згідно п.109.1 ст. 109 ПК України, податковими правопорушеннями є протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів, та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Відповідно до п.115.1 ст.115 ПК України, у разі вчинення платником податків двох або більше порушень законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, штрафні (фінансові) санкції (штрафи) застосовуються за кожне вчинене разове та триваюче порушення окремо. 
Згідно п. 127.1 ст. 127 Податкового кодексу України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Отже, приписами статті 127 Податкового кодексу України встановлено відповідальність платника податків, в тому числі і податкового агента, саме за несплату (неперерахування) податків, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, при чому відповідність розміру штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) з кількості разів допущених таких порушень протягом певного періоду часу.
Кожний встановлений контролюючим органом факт несплати податку до або під час виплати доходу є податковим правопорушенням.
Кваліфікуючою ознакою податкового правопорушення є повторність вчинення відповідного діяння, яке встановлюється у разі вчинення особою кількох правопорушень.
Аргументи позивача, що застосування штрафу у більшому ніж 25 відсотків розмірі можливе виключно у разі встановлення контролюючим органом повторності порушення протягом 1095 днів, яке зафіксовано в акті перевірки та, відповідно, в податковому повідомленні-рішенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки приписами статті 127 Податкового кодексу України встановлено відповідальність платника податків за несплату (неперерахування) податків, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, а відповідність розміру штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) з кількості разів допущених таких порушень протягом певного періоду часу.
Отже, несплата (неперерахування) податковим агентом до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків є підставою для  накладення штрафу згідно з ст. 127 ПК України, а розмір штрафних санкцій  визначається з урахуванням кількості разів допущених податкових правопорушень, незалежно від того, чи виявлено такі порушення контролюючим органом в межах однієї перевірки.
Колегія суддів зазначає, що саме до такого правового висновку дійшла судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 21.01.2020 року  у справі № 820/11382\15. 
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо неможливості застосування штрафних санкцій у розмірі 50% та 75%, передбачених п. 127.1 ст. 127 ПК України, у разі виявлення повторності правопорушення в межах одного контрольного заходу. 
Також колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, скасовуючи податкові повідомлення-рішення в частині нарахування пені, виходив з того, що підставою для такого нарахування контролюючим органом вказано пп. 129.1.3 ст. 129 ПК України, проте, означена підстава обчислення пені може бути застосована виключно до випадку несвоєчасної сплати самостійно узгоджених в деклараціях грошових зобов`язань на підставі пп. 129.1.1 ст. 129 ПК України. Крім того, суд вказав, що пеня може бути обрахована виключно після настання події узгодження податкових повідомлень-рішень, а не одночасно із моментом їх видання.
Так, відповідно до пп. 129.1.3 ст. 129 ПК України, нарахування пені розпочинається при нарахуванні суми податкового зобов`язання, визначеного платником податків або податковим агентом, - після спливу 90 календарних днів, наступних за останнім днем граничного строку сплати податкового зобов`язання.
Відповідно до п. 37.2 ст. 37 ПК України, податковий обов`язок виникає у платника податку з моменту настання обставин, з якими цей Кодекс та закони з питань митної справи пов`язує сплату ним податку.
Відповідно до пункту 54.2 статті 54 ПК України, грошове зобов`язання щодо суми податкових зобов`язань з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету в разі нарахування/виплати доходу на користь платника податку - фізичної особи, вважається узгодженим податковим агентом або платником податку, який отримує доходи не від податкового агента, в момент виникнення податкового зобов`язання, який визначається за календарною датою, встановленою розділом IV цього Кодексу для граничного строку сплати податку до відповідного бюджету.
Підпунктом 168.1.1 статті 168 ПК України встановлено, що податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.
Податок на доходи фізичних осіб сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету (пп. 168.1.2 ст. 168 ПК України).
Якщо оподатковуваний дохід надається у негрошовій формі чи виплачується готівкою з каси податкового агента, податок сплачується (перераховується) до бюджету протягом трьох банківських днів з дня, що настає за днем такого нарахування (виплати, надання) (пп. 168.1.4 ст. 168 ПК України).
Відповідно до пп. 168.1.5 ст. 168 ПК України, якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду.
З урахуванням вищезазначених норм податкового законодавства, суд апеляційної інстанції вважає хибним висновок суду першої інстанції щодо протиправності нарахування пені на підставі пп. 129.1.3 статті 129 ПК України, оскільки в даному випадку пеня була нарахована саме на узгоджені грошові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб та військового збору, що мають утримуватись та сплачуватись податковим агентом - Державною установою “Холодногірська виправна колонія (№ 18)”.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Таким чином, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
      
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2019 року по справі № 520/3884/19 скасувати.
Прийняти постанову, якою у задоволенні позову Державної установи "Холодногірська виправна колонія (№18)" до Головного управління ДПС у Харківській області  про скасування податкових повідомлень-рішень від 24.01.2019 року: № 00001411307, №00001421307, №00001441307 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		М.І. Старосуд 	
Судді	   	О.М. Мінаєва    Я.М. Макаренко