___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1673/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів - Єщенка О.В., Танасогло Т.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛАЙМ МАНІ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про визнання протиправною та скасування постанови, 

У С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з вказаним вище позовом та, посилаючись на порушення порядку застосування штрафних санкцій, відсутність події правопорушення, просив суд: визнати протиправною та скасувати постанову № 372/746/16-5/9-П від 23 травня 2019 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (надалі - Нацкомісія, відповідач) про застосування штрафної санкції за правопорушення, вчинені на ринках фінансових послуг.
За наслідками розгляду справи Миколаївським окружним адміністративним судом 07 жовтня 2019 ухвалено рішення про задоволення адміністративного позову повністю.
Суд першої інстанції визнав протиправною та скасував постанову Нацкомісії № 372/746/16-5/9-П від 23 травня 2019 про застосування штрафної санкції за правопорушення, вчинені на ринках фінансових послуг.
Приймаючи означене рішення суд попередньої інстанції виходив з того, що відповідачем під час розгляду питання про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛАЙМ МАНІ» (надалі - Товариство, позивач) штрафу за порушення правил діяльності, не додержано порядку застосування штрафних санкцій, визначеного Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» №2664-ІІІ, Положенням про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року № 1070 та Положенням про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги затвердженого розпорядженням Нацкомісії 20 листопада 2012 №2319, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 травня 2012 за №2112/22424.
В апеляційній скарзі Нацкомісія, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач визнав, що примірник акту, складеного 23 травня 2019 №746/16/5-9 про неподання Товариством інформації не надсилався порушнику, оскільки це не передбачено п.2 ст. 42 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». При цьому, державний колегіальний орган стверджує, що Положенням про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги, затверджене розпорядженням цього ж органу, Нацкомісією 20 листопада 2012 №2319, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 травня 2012 за №2112/22424 - є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому, у випадку, що суперечить Закону, слід застосовувати норми Закону.
Крім того, в апеляційній скарзі державного колективного органу зазначено про втручання суду в дискреційні повноваження Накцомісії, що на переконання відповідача призводить до підміни судом державного органу і позбавляє його права діяти в правовому полі та відповідно до чинного законодавства.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з`ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Статтею 19 Конституції України визначено: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".
Відносини, що виникають між учасниками ринків фінансових послуг під час здійснення операцій з надання фінансових послуг регулюються Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (ч.1 ст. 2).
«Фінансові установи в Україні діють відповідно до цього Закону з урахуванням норм законів України, які встановлюють особливості їх діяльності» (ч.2 ст. 2).
Частиною 1 ст. 3 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» визначені джерела права, що регулюють відносини, які виникають у зв`язку з функціонуванням фінансових ринків та наданням фінансових послуг клієнтам, це: Конституція України, названий вище Закон, інші закони України з питань регулювання ринків фінансових послуг, а також прийнятими згідно з цими законами нормативно-правовими актами.
Частиною 1 статті 21 згаданого вище Закону визначено органи, що здійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг щодо страхових послуг - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, у межах своєї компетенції: надсилає фінансовим установам та саморегулівним організаціям обов`язкові до виконання розпорядження про усунення порушень законодавства про фінансові послуги та вимагає надання необхідних документів (п.12 ч.1 ст. 28 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»).
Статтею 39, наведеного вище Закону, передбачено, що у разі порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг, національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, застосовує заходи впливу відповідно до закону. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, обирає та застосовує заходи впливу на основі аналізу даних та інформації стосовно порушення, враховуючи наслідки порушення та наслідки застосування таких заходів. Серед іншого, заходом впливу є: накладення штрафу, що передбачено статтями 41 і 43 цього Закону .
Порядок та умови застосування заходів впливу встановлюються законами України та нормативно-правовими актами національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, застосовує до учасників ринків фінансових послуг (крім споживачів фінансових послуг) штрафні санкції за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання розпорядження, рішення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, про усунення порушення щодо надання фінансових послуг - у розмірі від 100 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про страхування», «Про кредитні спілки», «Про недержавне пенсійне забезпечення» та Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року № 1070, з метою встановлення порядку та умов застосування заходів впливу за порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг, Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг затверджено Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги №2319 від 20 листопада 2012, 
Це Положення визначає порядок провадження у справах про порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг, запроваджує механізм прийняття рішень Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про застосування заходів впливу та їх оскарження.
Згідно із пунктами 1.11, 4.9, 4.10, 4.12, 4.13, 4.14 Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги, від 20 листопада 2012 № 2319, посадова особа Нацкомісії, при виявленні порушення законодавства про фінансові послуги, за яке застосовується захід впливу, складає акт про правопорушення.
Примірник акта про правопорушення надсилається особі рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі під підпис не пізніше п`яти днів з дати його складання з повідомленням про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення. Керівник або уповноважений представник особи має право подати на розгляд справи про правопорушення письмові пояснення (заперечення) разом із документами, на яких вони ґрунтуються. Письмові пояснення в обов`язковому порядку долучаються до матеріалів справи про правопорушення.
Уповноважена особа Нацкомісії вирішує питання, передбачені у пункті 4.12 цього розділу, визначає дату, час та місце розгляду справи про правопорушення, про що повідомляється особа рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи про правопорушення або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі під підпис. Керівник або уповноважений представник особи при розгляді справи про правопорушення має право: знайомитися з усіма матеріалами, які є у справі про правопорушення; бути присутнім при розгляді справи про правопорушення; надавати пояснення (у тому числі письмові), заявляти клопотання по суті виявленого порушення.
Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується доданими до матеріалів письмовими доказами, що відповідно до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи серії ФК № 906, реєстраційний номер 13103626 від 30 травня 2017 та розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 30 травня 2017 № 2126, ТОВ "ЛАЙМ МАНІ" внесено до Державного реєстру фінансових установ.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), позивачу видано ліцензію.
На підставі п.12 ч.1 ст.28 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та пп.41 п.4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 №1070, директором департаменту регулювання та нагляду за фінансовими компаніями Нацкомісії Г. Павленко направлено на адресу позивача вимоги: № 1431/16-8 від 12 березня 2019; № 6573/16-8 від 29 березня 2019; № 6522/16-8 від 29 березня 2019; № 6584/16-8 від 29 березня 2019; № 6585/16-8 від 29 березня 2019; № 6934/16-8 від 03 квітня 2019; № 7127/16-8 від 04 квітня 2019; № 7197/16-8 від 05 квітня 2019; № 7347/16-8 від 08 квітня 2019; № 7362/16-8 від 09 квітня 2019; № 7468/16-8 від 10 квітня 2019; № 7611716-8 від 11 квітня 2019; № 7802/16-8 від 12 квітня 2019; № 7968/16-8 від 15 квітня 2019; № 8065/16-8 від 16 квітня 2019; № 8059/16-8 від 16 квітня 2019; № 8058/16-8 від 16 квітня 2019; № 8268/16-8 від 17 квітня 2019; № 8377/16-8 від 18 квітня 2019; № 2785/16-8 від 19 квітня 2019; № 9523/16-8 від 26 квітня 2019; № 9583/16-8 від 26 квітня 2019; № 9333/16-8 від 25 квітня 2019 щодо надання інформації та документів.
Листами за: вих. ЛМ-277 від 05 квітня 2019; вих. ЛМ-332 від 16 квітня 2019; вих. ЛМ-338 від 16 квітня 2019; вих. ЛМ-337 від 16 квітня 2019; вих. ЛМ-334 від 16 квітня 2019; вих. ЛМ-333 від 16 квітня 2019; вих. ЛМ-375 від 18 квітня 2019; вих. ЛМ-377 від 26 квітня 2019;, вих. ЛМ-378 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-379 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-380 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-381 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-382 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-383 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-384 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-385 від 26 квітня 2019; вих. ЛМ-390 від 03 травня 2019; вих. ЛМ-389 від 03 травня 2019; вих. ЛМ-388 від 03 травня 2019; вих. ЛМ-461 від 15 травня 2019; вих. ЛМ-464 від 16 травня 2019; вих. ЛМ-465 від 16 травня 2019; вих. ЛМ-463 від 16 травня 2019 Товариство не надаючи пояснень і інформації та документів зазначило, що у відкритих офіційних джерелах не вдалося віднайти інформацію про наявність у особи, яка підписала вимогу повноважень підписувати подібні документи. Також, позивач просив Нацкомісію конкретизувати в межах чого та на яких правових підставах ним витребовуються копії документів, зазначених у вимогах.
23 травня 2019 відповідачем складено акт № 746/16/5-9 про неподання інформації Товариством де зазначено, що надані позивачем письмові відповіді не містять інформації та документів, які запитувалися у вимозі (т. 1, а.с. 190 - 192).
Цього ж дня (23 травня 2019) Нацкомісією прийнято постанову № 372/746/16-5/9-П про застосування штрафної санкції за правопорушення, вчинені на ринках фінансових послуг, в сумі 34 000 грн. 
В постанові зазначено, що станом на дату складення акту, Товариством не подано запитувані у вимогах пояснення та копії документів чим вчинено правопорушення, передбачене пунктом 2 статті 41 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».
Також судом першої інстанції встановлено, що примірник акта про неподання інформації від 23 травня 2019 № 746/16-5/9, на підставі висновків якого позивача притягнуто до адміністративної відповідальності, Товариству не надсилався, про дату, час, місце розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, визначеному Положенням №2319, позивача не повідомлено.
Наведене дає підстави для висновку суду, що Нацкомісією було порушено п. 1.11, п. 4.9, п. 4.10, п.4.12, п. 4.13, п.4.14 Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги, від 20 листопада 2012 № 2319. Посадові особи відповідача навіть не намагалися повідомити Товариство про дату, час та місце розгляду справи щодо притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу. З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції визнає, що керівник або уповноважений представник позивача був позбавлений права подати до початку розгляду справи про правопорушення письмові пояснення (заперечення) разом із документами, на яких вони ґрунтуються.
Суд апеляційної інстанції визнає хибною позицію Нацкомісії стосовно відсутності законодавчо визначеного порядку розгляду питання про притягнення відповідальної особи до відповідальності за вчинені порушення. Більш того, є дивним твердження викладене в апеляційній скарзі про невідповідність вимогам Закону, і з цих підстав відмову від виконання, виданого цим же органом підзаконного нормативно-правового акту - Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги №2319 від 20 листопада 2012.
Частинами 2, 6 ст. 42 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» визначено: «Про вчинення правопорушення, зазначеного у статті 41 цього Закону, уповноваженою особою, яка його виявила, складається акт, який разом з поясненнями керівника, іншої відповідальної посадової особи чи фізичної особи - підприємця та документами, що стосуються справи, протягом трьох днів надсилається посадовій особі, яка має право накладати штраф.
Посадові особи національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, визначені у частині першій цієї статті, приймають рішення про накладення штрафу протягом 30 днів після надходження документів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті. Рішення про накладення штрафу оформляється постановою, що надсилається учаснику ринків фінансових послуг».
Аналіз наведеної правової норма чітко вказує на необхідність отримання пояснень іншої відповідальної посадової особи чи фізичної особи - підприємця стосовно складеного акта та отримання документів, що стосуються справи, і тільки після отримання вказаних пояснень і документів, протягом трьох днів акт надсилається посадовій особі, яка має право накладати штраф.
На спростування позиції відповідача щодо ігнорування прийнятих цим же державним органом внутрішніх процедур, суд апеляційної інстанції посилається на частину 2. ст. 40 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» де зазначено, що: «Порядок та умови застосування заходів впливу встановлюються законами України та нормативно-правовими актами національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послу».
Отже, Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги затверджене Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг 20 листопада 2012 за №2319 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України18 грудня 2012 за №2112/22424 - є нормативно-правовим актом обов`язковим для виконання цим органом.
Зважаючи на викладені положення Закону та нормативно-правового акту, суд апеляційної інстанції погоджується і визнає правильним висновок суду першої інстанції про те, що законодавством регламентовано чітку і послідовну процедуру притягнення особи до адміністративної відповідальності, зокрема, за вказане правопорушення, обов`язковими етапами якої є надсилання їй відповідного акта про правопорушення та повідомлення про дату, час та місце розгляду її справи, а також надання права особі на подачу та розгляд її заперечень на акт перевірки. Недотримання зазначених процесуальних вимог нівелює право особи, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в адміністративному досудовому порядку та зумовлює незаконність рішення контролюючого органу, прийнятого за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Що стосується порушення судом дискреційних повноважень Нацкомісії, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Згідно приписів частини першої   статті 2 КАС України   завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.          Частиною 2   статті 2 КАС України   встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.          
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2   ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Разом з тим, одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 у справі «Обермейєр проти Австрії»; п. 155 рішення від 4 березня 2014 у справі «Гранд Стівенс проти Італії».
ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв`язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру». Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.
Таким чином, під час розгляду справи судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка.
Рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні Нацкомісією фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.
Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛАЙМ МАНІ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про визнання протиправною та скасування постанови - без змін.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання сторонами повного судового рішення.

Суддя-доповідач:

Судді: