ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/9511/17                                            Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 березня 2020 року                                                               м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Мельничука В.П., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архівної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної архівної служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Національне агентство України з питань державної служби, про поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ № к/1-181 від 10.07.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
- поновити її на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва;
- стягнути з Державної архівної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 11.07.2017 р. і до дня поновлення на посаді.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначала, що в порушення вимог Закону України «Про державну службу» її не було повідомлено про зміну істотних умов державної служби.
ОСОБА_1 звертала увагу на те, що нею не подавалась заява про звільнення на підставі пункту 6 частини першої  статті 83 Закону України «Про державну службу».
Насамкінець, позивач посилалась на те, що їй не було запропоновано вакантні посади, а саме звільнення відбулося з двох підстав, що є неприпустимим.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної архівної служби № к/1-181 від 10.07.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено позивачку на посаді директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва Державної архівної служби України з 10    липня 2017 р. та стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 797    956 грн. 10 коп.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, Державна архівна служба України зазначає, що у даному випадку мало місце скорочення штату працівників, яке є підставою для звільнення службовців. При цьому позивач відмовилась, як від усіх запропонованих їй посад, так і від подачі заяви про звільнення з займаної посади.
Скаржник стверджує, що при розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу суд припустився помилки, зазначивши, що у 2019 р. середньоденна заробітна плата становила 1  466 грн. 05 коп., тоді як згідно довідки її розмір становить 1  113 грн. 60 коп. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, стверджуючи про законність та обгрунтованість судового рішення, зазначає, що у порушення вимог законодавства її було звільнено без погодження з Міністром юстиції України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом попередньої інстанції встановлено, що наказом № 54-к від 01.09.2011 р. ОСОБА_1 призначено на посаду директора департаменту організації архівної роботи, із збереженням четвертого рангу державного службовця, як таку, що пройшла за конкурсом.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 319-р від 22.056.2013 р. позивачці присвоєно третій ранг державного службовця.
Наказом № 238-к від 29.04.2016 р. ОСОБА_1 переведено на посаду директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва.
31 січня 2017 р. керівником Державної архівної служби України видано наказ № 8 «Про введення в дію Структури», яким затверджено нову структуру Укрдержархіву.
Пунктом 2.1 цього розпорядчого документу наказано попередити працівників про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідно до вимог ст. 49-2 Кодексу законів про працю України.
08 лютого 2017 р. позивачці вручено попередження про те, що у зв`язку зі зміною Структури Державної архівної служби посада директора департаменту організаційно-аналітичного, наукового забезпечення, використання інформації документів Національного архівного фонду та міжнародного співробітництва скорочується, а вона підлягає вивільненню (звільненню) у зв`язку із змінами в організації праці, у порядку, передбаченому статтею 49-2 Кодексу Законів про працю України.
Це ж повідомлення містить відомості поро те, що ОСОБА_1 буде запропоновано іншу роботу, а у разі відмови від неї остання підлягає звільненню відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу Законів про працю України.
Відповідно до наявних в матеріалах справи копій пропозицій ОСОБА_1 відмовилась від запропонованих їй 07.04.2017 р. та 26.05.2017 р. 13-ти посад в структурі Державної архівної служби України.
Наказом № к/1-181 від 10.07.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку звільнено з займаної посади у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби відповідно до пункту 3 частини 1 статті 43, підпункту 6 частини 1 статті 83, підпункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
19 серпня 2017 р. Національне агентство України з питань державної служби направило Державній архівній службі України вимогу № 32 про скасування наданих державним службовцям Укрдержархіву попереджень про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
30 серпня 202017 р. Головою Державної архівної служби України видано наказ № 58 «Про виконання вимог Національного агентства України з питань державної служби», яким скасовано наказ від 31 січня 2017 р. № 8 «Про введення в дію Структури» в частині попередження працівників про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідно до вимог ст. 49-2 Кодексу законів про працю України.
Також, названим наказом скасовано надані державним службовцям Укрдержархіву попередження про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідно до наказу від 31 січня 2017 р. № 8 «Про введення в дію Структури».
Спеціальним законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 р. № 889-VIII (надалі за текстом - «Закон № 889-VIII»).
Пунктами 4, 6 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).
У період виникнення спірних правовідносин пунктом 3 частини 1 статті 43 Закону № 889-VIII визначалось, що підставою для зміни істотних умов державної служби є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Згідно частини 4 статті 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Частиною 3 названої статті Закону № 889-VIII установлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 1 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
За змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, звільнення за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов є різними підставами припинення державної служби. Відповідно, законодавством передбачена і різна процедура припинення державної служби у разі виникнення однієї з наведених підстав.
Водночас, у даній правові ситуації ОСОБА_1 було звільнено і на підставі  пункту 3 частини 1 статті 43, підпункту 6 частини 1 статті 83, і на підставі підпункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що не відповідає принципам законності та стабільності державної служби.
Крім того, як вірно звернув увагу окружний адміністративний суд, відповідачем не було дотримано процедури звільнення позивача.
ОСОБА_1 не була попереджена про зміну істотних умов служби, як того вимагає частина 4 статті 43 Закону № 889-VIII. 
Так само, позивач не попереджалась про наступне вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників у порядку частини 1 статті 49-2 КЗпП України, оскільки наказ від 31 січня 2017 р. № 8 «Про введення в дію Структури» в частині попередження працівників про наступне вивільнення (звільнення) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідно до вимог ст. 49-2 Кодексу законів про працю України був скасований самим відповідачем.
Також, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивачеві не були запропоновані усі вакантні посади, зокрема посади директора Департаменту діловодства, формування, зберігання та обліку документів Національного фонду та науково-методологічного забезпечення та начальника управління міжнародного співробітництва та документального забезпечення.
Враховуючи наведене, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а твердження скаржника про те, що при розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу суд припустився помилки, колегія суддів не приймає як доказ.
Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
У постанові від 26 жовтня 2016 р. у справі № 6-1395цс16 Верховний Суд України зазначив, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, не обмежується будь-яким строком.
Порядок   обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
За даними довідки про заробітну плату № 2657/05/0 від 23.07.2019 р. у травні 2017 р., за фактично відпрацьовані 12 днів, позивачеві було нараховано 31 518 грн. 75 коп., а у червні 2017 р. за відпрацьовані 18 робочих днів - 13  025 грн. 25 коп. Середньоденна заробітна плата склала 1  113 грн. 60 коп.
Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 «Питання оплати працівників державних органів»  встановлено схему посадових окладів на посадах державної служби.
З урахуванням подальших змін до цієї постанови Уряду України посадовий оклад керівника департаменту, головного управління, служби, керівника апарату місцевої державної адміністрації був збільшений та становив: у 2017 році - 9    115    грн., у 2018 році - 12    000 грн., у 2019 р. - 14    520 грн.
Враховуючи наведені приписи Порядку, окружний адміністративний суд, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обгрунтовано здійснив коригування заробітної плати на коефіцієнт її підвищення.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Державної архівної служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня  2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Постанова складена в повному обсязі 17 березня 2020 р.

Головуючий          суддя                                                            І.О. Лічевецький

                    суддя                                                            О.М. Оксененко

                    суддя                                                            В.П. Мельничук