Постанова
Іменем  України
 
18 березня 2020 року
м. Київ
 
справа № 208/2481/16-ц
провадження № 61-10074св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Сімоненко В. М.,
суддів: Калараша А. А. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Штелик С. П.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Макарова М. О., Деркач Н. М., Петешенкової М. Ю.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У квітні 2016 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю.

Позовна заява мотивована тим, що вона з відповідачем перебувала у шлюбі, під час якого в них народилась дитина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . До вересня 
2015 року вона проживала спільно з відповідачем, але в наслідок сварки, що сталася 11 вересня 2015 року між нею та відповідачем, було припинено спільне проживання. Також вона має старшу дитину - доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 21 жовтня 2015 року її старша дитина - ОСОБА_4 потрапила у дорожньо-транспортну пригоду та отримала тілесні ушкодження внаслідок чого потрапила у лікарню, де лікувалася стаціонарно, у зв`язку з чим вона була вимушена залишити батькові сина ОСОБА_5 , а сама стала доглядати за донькою. Проте після закінчення лікування доньки вона звернулася до відповідача для повернення сина, але він відмовився та взагалі почав заперечувати її право на догляд та утримання нею сина.
 
У зв`язку з викладеним  ОСОБА_1 просила визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з нею.
 
У липні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до 
ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком.
 
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що він разом з ОСОБА_1 проживав у шлюбі, в період якого народився син ОСОБА_6 . Наприкінці вересня 2015 року 
ОСОБА_1 стала проявляти негативне ставлення до нього як до чоловіка та до сина ОСОБА_5 . І як наслідок, ОСОБА_1 залишила їх родину, його та сина ОСОБА_5 , та стала проживати окремо за іншою адресою. Так, за власною волею ОСОБА_1 в період з вересня-жовтня 2015 року по даний час, постійним місцем проживання сина ОСОБА_5 є місце проживання батька. Син дуже тяжко переніс рішення матері 
ОСОБА_1 , яка залишила його. Він всіма засобами сприяв встановленню позитивного психологічного ставлення сина до такої ситуації. Однак, на прикінці 
2015 року, ОСОБА_1 повідомила що вона виходить заміж за іншого чоловіка та має намір виїхати за кордон, позбавивши його спілкування з сином. Він не дав їй згоду на виїзд за кордон з дитиною та з метою запобігання вивезення сина без його згоди, вимушений був звертатися до Державної міграційної служби, Генеральної прокуратури України, Державної прикордонної служби України, з відповідними заявами. З вересня 2015 року ОСОБА_1 не має бажання проживати разом з малолітньою дитиною, свідомо ухиляючись від виконання своїх батьківських обов`язків.

У зв`язку з викладеним  ОСОБА_2 просив визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з ним за адресою: квартира АДРЕСА_1 .
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2017 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 відмовлено.
Зустрічний позов  ОСОБА_2 задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: квартира АДРЕСА_1 .
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відсутні обставини для зміни місця проживання малолітньої дитини, яке є його місцем постійного проживання з дня його народження до часу розгляду справи, так як така зміна призведе до порушення сталого складу та режиму його життя, змінить оточення, що вплине на його психологічний та емоційний стан, що може мати негативні наслідки для малолітньої дитини. Крім того, ОСОБА_1 не має постійного місця проживання, оскільки вона постійно його змінює, орендуючи житло, за сімейним станом є заміжньою за чоловіком який з нею постійно не проживає та не має налагодженого контакту з дитиною, а рівень її доходу значно нижчий від рівня доходу батька дитини, що також вплине на погіршення матеріального забезпечення малолітньої дитини. Також суд виходив з приписів Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року і закріпленим у ній принципом найкращого забезпечення інтересів дитини, рівності прав і обов`язків обох батьків, віддаючи перевагу тому з них, хто може створити найбільш сприятливі умови для виховання дитини, тому інтересам малолітньої дитини - ОСОБА_3 , відповідає його постійне місце проживання з батьком 
ОСОБА_2 , а не з матір`ю.
 
Постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з матір`ю - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за її місцем проживання.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що після припинення спільного проживання з відповідачем малолітня дитина повинна залишитися з матір`ю, яка хоча й винаймає житло, але має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, вона створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини. При цьому суд першої інстанції в цій справі не встановив виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю та розлучення дитини із матір`ю, а доводи відповідача про те, що мати намагається вивезти сина за кордон є безпідставними, оскільки доказів на підтвердження вказаних обставин суду надано не було та сам виїзд дитини без згоди батьків взагалі є неможливим.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
У лютому 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_2  на постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У касаційній скарзі  ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм цивільного процесуального законодавства України та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Висновки апеляційного суду про те, що він створив такі умови, які повністю унеможливили позивачу спілкуватися з сином, а також те, що він почав настроювати дитину проти рідної матері і змушував сина називати свою нову дружину мамою є безпідставними та не підтверджується належними та допустимими доказами у справі. Крім того вказував, що  ОСОБА_1  мала можливість спілкуватися з сином, забирати його на вихідні дні за попередньою домовленістю з ним та з урахуванням розкладу дня малолітньої дитини, сімейних планів родини та наявності вільного часу останньої. Також звертав увагу на те, що висновком Органу опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради від 23 вересня 2016 року № 9-11/121 визначено доцільним місце проживання ОСОБА_3 з батьком за місцем проживання останнього, з одночасним забезпеченням ОСОБА_1 вільного спілкування з сином. Зазначений висновок ОСОБА_1 не було оскаржений в судовому порядку. Проте апеляційним судом не було прийнято до уваги вказаний висновок, оскільки орган опіки не перевірив стан здоров`я дитини, місце роботи та проживання сторін та прийняв рішення на підставі одних пояснень ОСОБА_2 . Однак матеріали справи містять складені Органами опіки Заводського та Баглійського районів м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області акти обстеження умов проживання малолітньої дитини з батьком та умов проживання ОСОБА_1 . Інформацію щодо роботи батьків дитини та про стан здоров`я дитини надавалися суду самостійно. Крім того, матеріальний стан дитини повністю забезпечував лише він, а ОСОБА_1 ухилялася від будь-яких витрат на сина, внаслідок чого він змушений був звернутися до суду з позовом до 
ОСОБА_1 про стягнення аліментів, який було задоволено. 07 грудня 2017 року відкрито виконавче провадження з примусового стягнення аліментів з 
ОСОБА_1 на його користь на утримання дитини - ОСОБА_3 , до досягнення ним повноліття у розмірі ј частини усіх доходів боржника.
 
Також вказував, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_1 не має постійного місця проживання, не з`ясував де саме буде проживати дитина та не зазначив в резолютивній частині визначену адресу місця проживання дитини. Натомість ОСОБА_2 має постійне місце проживання, яке належить йому на праві приватної власності, де фактично проживає з сином. За цією адресою дитина обслуговується в поліклініці, ходить до школи. Суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин положення статті 51 Конституції України, яка гарантує кожному із подружжя рівні права та обов`язки у шлюбі та сім`ї. Викладене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначав, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги.
 
Доводи інших учасників справи
 
У вересні 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу ОСОБА_2 , в якому вказано, що обставини на які посилається відповідач не заслуговують на увагу, у зв`язку з їх надуманістю, необґрунтованістю та невідповідністю нормам матеріального та процесуального права. Вказувала, що під час сварки 11 вересня 2015 року відповідач завдав їй тілесних ушкоджень, після чого вона залишила спільне місце проживання разом з сином. Однак, ІНФОРМАЦІЯ_6 дочка ОСОБА_1 - ОСОБА_4 , отримала травму і потребувала її догляду, тому вона була змушена звернутись до відповідача з проханням допомогти по догляду за сином. Після чого, ОСОБА_2 почав перешкоджати їй зустрічатись з сином, спілкуватися, виховувати та піклуватися про нього. З цього приводу, вона зверталася до органів національної поліції з заявою про відібрання в неї дитини, однак згодом змушена була звернутися до суду з вказаним позовом. Зазначає, що вона має бажання проживати разом з сином, не має жодного наміру ухилятися від виконання своїх батьківських обов`язків, хоче піклуватися про фізичний та духовний стан дитини. Крім того, вона не погоджується з посиланням відповідача на те, що він кожного тижня залишає їй дитину за попередньою домовленістю, оскільки такого ніколи не було. Посилання в касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції не з`ясував де буде проживати дитина є безпідставними, оскільки вона має право проживання за адресою: квартира АДРЕСА_2 . Разом з тим, позивач не вбачає необхідності оскарження висновку Органу опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради від 23 вересня 2016 року, оскільки відповідно до частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з вказаним висновком, якщо він є недостатньо обґрунтованим та суперечить інтересам дитини. Зазначала також про те, що на теперішній час рішення, що набрало законної сили про стягнення аліментів з неї не існує. Також посилалася на правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 14 грудня 2016 року у справі 
№ 6-2445цс16, в якому роз`яснено, що необхідно дотримуватись принципу 
6 Декларації прав дитини, якого суд першої інстанції не дотримався.
 
Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу до касаційного суду не направили.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 13 серпня 2018 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі і витребувано цивільну справу з Заводського районного суду 
м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
Зупинено виконання постанови апеляційного суду Дніпропетровської області від 
29 грудня 2017 року до закінчення її перегляду в касаційному порядку.
 
У вересні 2018 року справу № 208/2481/16-ц передано до Верховного Суду.
 
На підставі розпорядження від 20 червня 2019 року № 760/0/226-19 у справі було призначено повторний автоматизований розподіл та справу було передано судді-доповідачеві Каларашу А. А.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 березня 2020 року справу призначено до судового розгляду Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в кількості п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з жовтня 2006 року до вересня 2015 року проживали однією сім`єю без реєстрації шлюбу у АДРЕСА_3 , та ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_6 .
 
У ОСОБА_1 є також неповнолітня дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка ІНФОРМАЦІЯ_6 потрапила у м. АДРЕСА_4 Щорса в дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок наїзду на неї автомобіля Шкода, в результаті чого їй були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому обох кісток правої гомілки, у зв`язку з чим вона тривалий час перебувала на лікуванні в Комунальному закладі Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня.
 
У зв`язку з необхідністю догляду за дочкою, ОСОБА_1 на цей період залишила тимчасово сина ОСОБА_5 батькові, тобто ОСОБА_2 .
 
З 22 жовтня 2015 року до 17 листопада 2015 року ОСОБА_1 перебувала у 
м. Дніпро, що підтверджено сторонами, показами свідка ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 в суді першої інстанції, та не заперечувався свідком ОСОБА_9 факт проживання дитини з батьком.
 
В подальшому ОСОБА_2 сина матері не повернув та сторони не дійшли згоди щодо того, з ким з них буде проживати їх син.
 
Також судами було встановлено, що в період з вересня-жовтня 2015 року до часу розгляду справи, сторони не проживають спільно та кожен окремо перебувають у зареєстрованих шлюбах, з іншими особами.
 
Судами обох інстанцій встановлено, що спір щодо місця проживання у сторін виник у листопаді-грудні 2015 року, що підтверджено висновками за заявами ОСОБА_10 від 18 грудня 2015 року, від 22 грудня 2015 року, від 04 січня 
2016 року, заявами ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про бажання ОСОБА_10 , яка має стосунки з громадянином Канади з метою запобігання використання підроблених документів та незаконного перетину державного кордону України (в т. ч. до АР Крим) без його згоди вивезти сина 
ОСОБА_3 , відповіддю на запит до відділу поліції щодо зареєстрованих звернень ОСОБА_10 від 13 червня 2016 року, з якої вбачається, що звернення ОСОБА_1 з заявами на ОСОБА_2 були подані в період 04 січня 2016 року та 
18 грудня 2015 року.
 
Згідно педагогічної характеристики на дитину ОСОБА_3 від 22 грудня 2015 року «…батьки приділяють достатньо уваги вихованню дитини через доброзичливі, позитивні стосунки партнерства та співпраці…. Охайний, самостійно обслуговує себе, працює із задоволенням, знайомий з правилами особистої безпеки вдома та в закладі освіти. Потребує уваги, любові до себе. Заохочення стимулюють до спілкування. У вихованні сина батьки приймають достатню участь, до закладу дитину приводить та забирає переважно батько. Сплата батьківських внесків за перебування дитини в закладі здійснюється батьком ОСОБА_2 ».
 
Відповідно до висновку Органу опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради від 23 вересня 2016 року № 9-11/121, орган опіки та піклування вирішив: вважати доцільним визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , з батьком ОСОБА_2 , за місцем їх постійного проживання.
 
Як зазначено у висновку, ОСОБА_1 під час засідання комісії Органу опіки та піклування Адміністрації Заводського району Кам`янської міської ради була особисто присутня та надавала пояснення, які відображені у висновку (а. с. 85 том 1), згідно до якого ОСОБА_1 особисто зазначила, що залишила сина ОСОБА_5 батькові. Як причину вказано потрапляння її старшої дитини до лікарні.
 
На пропозицію членів комісії, з врахуванням пояснень ОСОБА_1 щодо причин не проживання дитини з нею, було запропоновано спілкування психолога з дитиною у присутності батьків, від чого ОСОБА_1 відмовилася, написавши письмову заяву, що також підтверджено поясненнями представника третьої особи в суді першої інстанції, та висновком (а. с. 85 том 1).
 
У ОСОБА_2 є власне житло, а саме кв. 
АДРЕСА_1 , що підтверджено договором купівлі-продажу квартири (а. с. 46 том 1), та частка житла за адресою: 
кв. АДРЕСА_5 , що підтверджено свідоцтвом про право власності (а. с. 47 том 1), наявний транспортний засіб 
(а. с. 48 том 1).
 
ОСОБА_1 у власності житла не має і тому знімає житло, що підтверджено особисто нею в суді першої інстанції, актами про обстеження умов проживання 
(а. с. 11 том 1), актом про проживання (а. с. 43 том 1), актом обстеження умов проживання від 06 квітня 2017 року (а. с. 108 том 1), договором оренди квартири 
(а. с. 109 том 1).
 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 
2020 року № 460-ІХ установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Тому в тексті цієї постанови норми ЦПК України наводяться в редакції, яка була чинною станом на 07 лютого 
2020 року.
 
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та дослідивши матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
У статті 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
 
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
 
Згідно з частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
 
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі - Конвенція про права дитини), ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
 
За правилами статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
 
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
 
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
 
Згідно зі статтею 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
 
За змістом частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 , виходив з того, що саме батько дитини створив такі умови, які повністю унеможливили матері спілкуватися із сином та, що саме він почав настроювати сина проти неї, а свою нову дружину змушував називати мамою, однак вказаний висновок зроблений апеляційним судом без будь-якого аналізу фактичних обставин справи і належних доказів та грунтується виключно на припущеннях. Крім того, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції посилався на принцип 6 Декларації прав дитини, який передбачає, що малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише за виняткових обставин.
 
Разом з тим, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення, суд апеляційної інстанції не навів жодних висновків щодо найкращих інтересів дитини та не надав належну оцінки доводам ОСОБА_2 , а лише зазначив, що після закінчення лікування дочки ОСОБА_1 відповідач заперечив її право на проживання із сином та не повернув їй дитину, тому підстав для задоволення зустрічного позову апеляційним судом не вбачалося.
 
Верховний Суд з такими висновками суду апеляційної інстанції не погоджується з огляду на таке.
 
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява 
№ 2091/13), Європейський суд з прав людини вказав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 
2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
 
Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків.
 
Висновок про те, які обставини підлягають обов`язковому дослідженню та правовій оцінці, має бути зроблено з урахуванням рішення Європейського Суду з прав людини у справі у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13): необхідність дослідження того, як національні суди вирішили питання захисту і безпеки дитини (пункт 79); ретельне вивчення того, чи існували підвищені ризики захисту і безпеки дитини під час проживання з матір`ю (пункт 82); дослідження стабільності середовища дитини для забезпечення її найкращих інтересів 
(пункти 83-84).
 
До указаного вище рішення Європейського Суду з прав людини в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) відповідно до пункту 2 статті 
45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду додана окрема думка судді Карло Ранзоні, яка зводиться до наступного.
 
Презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судового практикою Європейського Суду з прав людини не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів. У 21 столітті методологія з такою презумпцією, яку можна відхилити лише за «виняткових обставин» більше не є раціональною в частині прав, що гарантуються Конвенцією. Основна думка полягає в тому, що ця презумпція, за відсутністю доказів на користь зворотного, розглядає проживання дитини з батьком як таке, що не відповідає найкращим інтересам дитини (див. справу «Цаунеґґер проти Німеччини» з відповідними змінами, заява № 22028/04, § 46, 03 грудня 2009 року).
 
Слід зазначити, що Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року, якою керувався суд апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови, не є міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
 
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
 
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
 
При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року. 
 
У частині першій статті 3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
При цьому положення вказаної Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей, а не застосовувати положення Декларації прав дитини, як в даному випадку зробив суд апеляційної інстанції.
 
Такого правового висновку дійшла й Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження 
№ 14-327цс18), підстав відступати від якого колегія суддів не вбачає.
 
Зокрема у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 
2016 року у провадженні № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у провадженні 
№ 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини.
 
Враховуючи вимоги статті 51 Конституції України, статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, статті 7 СК України, а також положення прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при вирішенні справи, зокрема, про визначення місця проживання дитини встановлення обставин, які, на думку суду, забезпечують найкращі інтереси дитини та зазначення указаних обставин у відповідному рішенні є обов`язком суду.
 
Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 та відмову у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 на вказані норми законодавства уваги не звернув, у зв`язку з чим неправильно застосував до спірних правовідносин положення Декларації прав дитини, яка не є міжнародним договором, не має в Україні виключно обов`язкового характеру та не встановлює презумпцій у відносинах батьків і дітей, у той час як Конвенція про права дитини, у якій реалізовано принцип домінанту інтересів дитини понад іншими, ратифікована постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, її норми є частиною національного законодавства згідно зі статтею 9 Конституції України.
 
Суд апеляційної інстанції приймаючи оскаржувану у справі постанову мотивував своє рішення не найкращими інтересами дитини, а виключно посиланням на принцип 
6 Декларації прав дитини в частині вирішення неможливості розлучення дитини з матір`ю, що є неправильним застосуванням норм матеріального права. Оскільки суд першої інстанції ухвалюючи у справі рішення виходив з найкращих інтересів дитини, то рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
 
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, тому відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позову та задовольняючи позов ОСОБА_2 , дійшов обґрунтованого висновку, що як найкращим інтересам малолітньої дитини - ОСОБА_11 , 2011 року народження, відповідає його постійне місце проживання з батьком ОСОБА_2 .
 
Апеляційний суд на наведені норми матеріального права та обставини справи уваги не звернув та дійшов помилково висновку про скасування рішення суду першої інстанції.
 
Встановлені судом першоїінстанції обставини підтверджуються матеріалами справи та не спростовані сторонами під час апеляційного розгляду.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
 
За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.
 
Керуючись статтями 400, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду.
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року скасувати, рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2017 року залишити в силі.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               В. М. Сімоненко

Судді                                                                                                             А. А. Калараш

 С. Ю. Мартєв

 Є. В. Петров

 С. П. Штелик