ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 923/745/16	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Таран С.В.,
Суддів: Мишкіної М.А., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання Іванові І.В.,
за участю представників:
від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" - участі не брали,
від Приватного акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент" - участі не брали,
від Херсонської міської ради - участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент"
на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017, прийняте суддею Немченко Л.М., м. Херсон, повний текст складено 13.09.2017,
у справі №923/745/16
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС"
до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Херсонської міської ради
про усунення перешкод у користуванні майном шляхом знесення споруди

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна", в якому просило зобов`язати відповідача знести за власний рахунок збудовану споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, розташовану на межі належної позивачу земельної ділянки за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888 та земель комунальної власності.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням права власності Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" на земельну ділянку за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км (кадастровий номер: 6510136600:01:001:0888), у зв`язку зі здійсненням відповідачем на частині вказаної земельної ділянки самочинного будівництва споруди вагової.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 13.07.2016 порушено провадження у справі №923/745/16.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 (суддя Немченко Л.М.) позов задоволено; зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Хайдельберг Цемент Україна" знести за власний рахунок збудовану споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, розташовану на межі земельної ділянки, належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888), та земель комунальної власності Херсонської міської ради; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" 1378 грн витрат по сплаті судового збору.
Судове рішення мотивоване тим, що споруда вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, яка розташована на межі належної позивачу земельної ділянки за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888 та земель комунальної власності, збудована відповідачем без оформлення землекористування та є самочинним будівництвом у розумінні положень статті 376 Цивільного кодексу України.
Не погодившись з ухваленим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Хайдельберг Цемент Україна" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що висновки місцевого господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позову ґрунтуються на результатах судової земельно-технічної експертизи №343 від 16.08.2017, призначеної та проведеної з порушенням вимог законодавства, оскільки відповідач був позбавлений можливості запропоновувати питання, на які експерт має надати відповідь, при цьому висновок експерта складено без дослідження нормативно-технічної документації. Водночас апелянт зауважує на тому, що споруда вагової розташована на мостінні, яке належить відповідачу на праві власності, а тому, беручи до уваги те, що вказана споруда знаходяться на існуючому об`єкті нерухомості, положення статті 376 Цивільного кодексу України у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прибудови та надбудови не можуть вважатися об`єктами самочинного будівництва. Скаржник також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що останній звертався до Херсонської міської ради з клопотанням щодо видачі дозволу на розробку проекту землеустрою стосовно земельної ділянки, на якій розташована спірна споруда вагової.
У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 11.12.2017 (вх.№5341/17/Д1 від 12.12.2017) Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, позивач зазначає про те, що призначення судом першої інстанції експертизи у даній справі відбулося в межах повноважень суду та узгоджується з вимогами процесуального закону, при цьому представник відповідача у судовому засіданні, в якому вирішувалося питання про призначення судової експертизи, погодився з призначенням експертизи та адресованими експерту питаннями. Позивач також наголошує на тому, що спірна споруда вагової розміщена на межі належної позивачу земельної ділянки та земель комунальної власності, у той час як відповідачем не подано до суду жодного доказу на підтвердження відведення йому земельної ділянки для влаштування вказаної будівлі вагової, а також правовстановлюючих документів на дану споруду.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів: Мишкіної М.А., Поліщук Л.В. від 20.11.2017 апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 прийнята до провадження із призначенням до розгляду.
В подальшому ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 у даній справі було призначено додаткову судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Хайдельберг Цемент Україна" оплатити рахунок за проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи протягом семи днів з дня його отримання; провадження у справі №923/745/16 зупинено у зв`язку з призначенням додаткової судової земельно-технічної експертизи. На вирішення додаткової судової земельно-технічної експертизи поставлено наступне питання: "Чи розташовано споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км на земельній ділянці, належній Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888)?".
06.04.2018 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про забезпечення безперешкодного доступу до об`єкта дослідження та надання додаткових документів, необхідних для виконання судової експертизи у справі №923/745/16.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 поновлено провадження у справі №923/745/16, задоволено клопотання судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про забезпечення доступу до об`єкта дослідження та надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання додаткової судової земельно-технічної експертизи; зобов`язано Херсонську міську раду надати до Одеського апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" забезпечити безперешкодний доступ працівника Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз до об`єкту дослідження, попередньо погодивши дату обстеження з експертом за тел. 35-39-82, та зупинено апеляційне провадження у справі №923/745/16 на час проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи.
На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та частини п`ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України Одеським апеляційним господарським судом справу - замінник (жетон) судової справи №923/745/16 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 для розгляду апеляційної скарги у справі №923/745/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді: Поліщук Л.В., Мишкіна М.А.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 у визначеному складі суду справу №923/745/16 прийнято до свого провадження.
06.12.2019 до суду апеляційної інстанції від судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання №09-19/18-142-вих від 03.12.2019 (вх.№853/18/Д2 від 06.12.2019), в якому останній повідомив про можливість проведення огляду об`єкта дослідження за місцем його розташування 24.12.2019 з 12:00 та просив забезпечити його прибуття до об`єкта дослідження - земельної ділянки з кадастровим номером: 6510136600:01:001:0888, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС", а також безперешкодний доступ до вказаного об`єкта та належні умови роботи. Крім того, судовий експерт зазначив про те, що, у разі неможливості забезпечити огляд об`єкта дослідження у вищевказаний день, нові дату та час огляду можливо погодити з експертом засобами телефонного зв`язку за номерами: 35-39-83 або НОМЕР_1 .
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №923/745/16, задоволено клопотання судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №09-19/18-142-вих від 03.12.2019 (вх.№853/18/Д2 від 06.12.2019); зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" забезпечити 24.12.2019 з 12:00 прибуття і повернення експерта на (з) об`єкт дослідження, безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та належні умови для роботи експерта на місці для проведення огляду об`єкта дослідження; у разі неможливості забезпечити огляд об`єкта дослідження 24.12.2019 з 12:00 зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" забезпечити прибуття і повернення експерта на (з) об`єкт дослідження, безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та належні умови для роботи експерта на місці для проведення огляду об`єкта дослідження, попередньо узгодивши з експертом дату обстеження засобами телефонного зв`язку за номерами: 35-39-83 або НОМЕР_1 ; зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 на час проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи.
17.02.2020 до апеляційного господарського суду від Херсонського                  відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист   №09-19/18-142-вих від 12.02.2020 (вх.№853/18/Д3 від 17.02.2020) про організацію виконання експертизи у справі №923/745/16, в якому повідомляється про те, що відповідно до ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" забезпечило експерту проведення огляду об`єкта дослідження за місцем його розташування. Крім того, до вказаного листа експертною установою додано клопотання старшого судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Сегейченко О.В. №18-142 від 12.02.2020 (вх.№771/20 від 17.02.2020) про надання додаткових документів, необхідних для виконання земельно-технічної експертизи у справі №923/745/16.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №923/745/16; задоволено клопотання Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз    №18-142 від 12.02.2020 (вх.№771/20 від 17.02.2020); зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" та Приватне акціонерне товариство "Хайдельберг Цемент Україна" надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку та зупинено апеляційне провадження у справі №923/745/16 на час проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи.
30.04.2020 на адресу суду апеляційної інстанції від Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №923/745/16 разом з висновком експерта №18-142 від 24.04.2020, складеним за результатами проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2018.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 та призначено розгляд вказаної справи на 03.06.2020 о 14:00, при цьому у зв`язку зі зміною найменування апелянта вирішено вірним вважати найменування скаржника - Приватне акціонерне товариство "Кривий Ріг Цемент".
У судовому засіданні 03.06.2020 представники учасників справи участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІІ а.с.164-166).
Херсонська міська рада своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалася, відзив на апеляційну скаргу не надала, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки (з розстроченням платежу) б/н від 27.06.2015, укладеного між територіальною громадою в особі Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю  "ТЕМП-ЛЮКС", останнє є власником земельної ділянки площею 1,9795 га за адресою:      м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км (кадастровий номер: 6510136600:01:001:0888).
12.04.2016 позивач звернувся до Публічного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" з листом №14 від 12.04.2016, в якому повідомив про виявлення ним факту встановлення відповідачем вагової на проїзді, який розташований вздовж належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" земельної ділянки за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, обмежуючи при цьому можливість проїзду до нерухомого майна позивача, у зв`язку з чим останній вимагав усунути перешкоди у користуванні майном та прибрати вказану вагову з проїзду.
У відповідь на дане звернення відповідач направив Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" лист №01/02-93 від 16.05.2016, в якому зазначив про те, що вищезазначена вагова розміщена на території мостіння №1, яке входить до складу об`єкта нерухомого майна - цементного розвантажувально-фасувального комплексу, що належить Публічному акціонерному товариству "Хайдельберг Цемент Україна" на праві власності згідно з договором купівлі-продажу від 17.11.2008, а тому останнє, реалізуючи свої законні права власника щодо володіння, користування та розпорядження майном на власний розсуд, жодним чином не здійснює безпідставне обмеження позивача у можливості користування ним власністю та не обмежує його доступ до земельної ділянки та належних йому будівель і споруд.
В адресованому позивачу листі №396 від 21.06.2016, наданому у відповідь на запит останнього №31 від 15.06.2016, Комунальне підприємство "Херсонське бюро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради зауважило, що згідно з матеріалами інвентаризаційної справи на об`єкти нерухомого майна, розташовані за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км за Публічним акціонерним товариством "Хайдельберг Цемент Україна" зареєстровано право власності на мостіння №1 загальною площею 1959 кв.м. Водночас з метою встановлення безпосереднього місцезнаходження вказаного мостіння, а також визначення його площі та меж Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" запропоновано звернутися до Комунального підприємства "Херсонське бюро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради з відповідним замовленням та оплатити дані послуги.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 у даній справі призначено судову землевпорядну експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: "Чи збудована споруда вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км на межі земельної ділянки, належної Товариству з обмеженою відповідальністю       "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888), та земель комунальної власності Херсонської міської громади?"; проведення експертизи доручено Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; витрати зі сплати вартості проведення експертизи покладено на позивача; провадження у справі №923/745/16 зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.
17.08.2017 до місцевого господарського суду від експертної установи надійшов висновок експерта №343 від 16.08.2017, складений за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 у справі №923/745/16, з якого вбачається, що, з огляду на наявні у експерта документи, споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км розташовано на межі земельної ділянки, належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888) та земель комунальної власності Херсонської міської громади.
Предметом спору у даній справі є вимога позивача про зобов`язання відповідача знести за рахунок останнього споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе,  5-й км, розташовану на межі належної позивачу земельної ділянки за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888 та земель комунальної власності.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на те, що споруда вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, яка розташована на межі належної позивачу земельної ділянки за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888 та земель комунальної власності, збудована відповідачем без оформлення землекористування та є самочинним будівництвом у розумінні положень статті 376 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
В силу приписів статті 41 Конституції України держава гарантує належне забезпечення захисту права власності на нерухоме майно, право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
Згідно з приписами статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
За умовами статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Статтею 321 Цивільного кодексу України визначено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини другої статті 325 Цивільного кодексу України фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.
Положеннями частин другої, четвертої статті 373 Цивільного кодексу України унормовано, що право власності на землю гарантується Конституцією України. Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону. Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.
Згідно з частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Правовий аналіз наведеної норми дозволяє виділити наступні ознаки самочинного будівництва: об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку; відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва; створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом, відтак при вирішенні спору, що виникає у зв`язку з будівництвом на земельній ділянці об`єкта нерухомості, повинно досліджуватися питання наявності дозвільної документації на будівництво спірних об`єктів і документів про виділення земельної ділянки. При цьому із наведених положень норм права не вбачається, що для того, щоб вважати, що права позивача є порушеними, на земельній ділянці має існувати готовий для використання об`єкт нерухомого майна.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.01.2019 у справі № 915/1376/17.
Суб`єктами права власності на землю (земельну ділянку) є фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади. Права та обов`язки суб`єктів права власності на землю (земельну ділянку) встановлюються законом (частини перша, четверта статті 374 Цивільного кодексу України).
Аналогічний суб`єктний склад визначений і у статті 80 Земельного кодексу України.
В силу приписів статей 125, 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
За змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Отже, обов`язковою умовою фактичного законного використання земельної ділянки є наявність у особи, яка її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, відтак відсутність у цієї особи таких документів свідчить про самовільне зайняття вказаної земельної ділянки.
Як зазначалося вище, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки (з розстроченням платежу) б/н від 27.06.2015, укладеного між територіальною громадою в особі Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю  "ТЕМП-ЛЮКС", останнє є власником земельної ділянки площею 1,9795 га за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км (кадастровий номер: 6510136600:01:001:0888).
12.04.2016 позивач звернувся до Публічного акціонерного товариства "Хайдельберг Цемент Україна" з листом №14 від 12.04.2016, в якому повідомив про виявлення ним факту встановлення відповідачем вагової на проїзді, який розташований вздовж належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" земельної ділянки за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, обмежуючи при цьому можливість проїзду до нерухомого майна позивача, у зв`язку з чим останній вимагав усунути перешкоди у користуванні майном та прибрати вказану вагову з проїзду.
Колегія суддів вбачає, що відповідач не заперечує факт зведення ним споруди вагової на земельній ділянці за адресою: м . Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, проте стверджує, що вказана споруда вагової не є самочинним будівництвом, оскільки остання розміщена не на належній позивачу земельній ділянці, а на території мостіння №1, яке входить до складу об`єкта нерухомого майна - цементного розвантажувально-фасувального комплексу, що належить Публічному акціонерному товариству "Хайдельберг Цемент Україна" на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 17.11.2008.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 у даній справі призначено судову землевпорядну експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: "Чи збудована споруда вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км на межі земельної ділянки, належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888), та земель комунальної власності Херсонської міської громади?"; проведення експертизи доручено Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; витрати зі сплати вартості проведення експертизи покладено на позивача; провадження у справі №923/745/16 зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.
17.08.2017 до місцевого господарського суду від експертної установи надійшов висновок експерта №343 від 16.08.2017, складений за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 у справі №923/745/16, з якого вбачається, що, з огляду на наявні у експерта документи, споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км розташовано на межі земельної ділянки, належної Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888) та земель комунальної власності Херсонської міської громади.
Доводи скаржника про те, що судова земельно-технічна експертиза у даній справі була призначена місцевим господарським судом з порушенням вимог законодавства, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться, адже законність та обґрунтованість ухвали Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 про призначення судової експертизи у справі №923/745/16 підтверджена за результатами її апеляційного перегляду, про що свідчить постанова Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2016, залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017.
Крім того, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 у даній справі було призначено додаткову судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої було поставлено наступне питання: "Чи розташовано споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км на земельній ділянці, належній Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888)?".
30.04.2020 на адресу апеляційного господарського суду від Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №923/745/16 разом з висновком експерта №18-142 від 24.04.2020, складеним за результатами проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2018, з якого вбачається, що частина споруди вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км розташована на земельній ділянці, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер: 6510136600:01:001:0888).
Водночас в дослідницькій частині висновку експерта №18-142 від 24.04.2020 зазначено, що всі межі належної Товариству з обмеженою відповідальністю              "ТЕМП-ЛЮКС" земельної ділянки за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км (кадастровий номер 6510136600:01:001:0888) погоджено із сумісними землекористувачами, при цьому схема розташування споруди вагової відносно меж вказаної земельної ділянки та кадастровий план цієї земельної ділянки свідчать про те, що межа земельної ділянки від Г до А проходить через всю споруду вагової, в результаті чого одна частина споруди вагової розташована на земельній ділянці за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888, а інша частина споруди - на іншій земельній ділянці. Водночас під час експертного дослідження на місці експертом встановлено, що до конструкції вагової наявне наземне приєднання ймовірного заземлення або іншого обладнання, яке повністю знаходиться на належній позивачу земельній ділянці і яке, ймовірно, є невід`ємною частиною споруди вагової.
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (частина перша статті 98 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно зі статтею 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Беручи до уваги відсутність у матеріалах справи та неподання скаржником до суду жодного доказу на підтвердження того, що висновок експерта №18-142 від 24.04.2020, виготовлений за результатами проведення додаткової судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 у справі №923/745/16, складено з порушенням вимог законодавства або доказів, якими би спростовувалась достовірність зазначеного висновку експерта, а також інших обставин, з якими закон пов`язує можливість відхилення висновку судового експерта як доказу у справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що частина збудованої  відповідачем споруди вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км розташована на земельній ділянці, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" (кадастровий номер: 6510136600:01:001:0888).
При цьому суд апеляційної інстанції також враховує, що вищезазначений висновок експерта №18-142 від 24.04.2020 повністю узгоджується з іншими наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, з висновком експерта №343 від 16.08.2017, складеним за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.08.2016 у даній справі, а також з нормативно-технічною документацією, наданою Херсонською міською радою на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 06.02.2018.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Колегія суддів вбачає, що у матеріалах справи відсутні та учасниками справи до місцевого господарського суду не подано жодного доказу на підтвердження набуття відповідачем у встановленому законом порядку речового права на земельну ділянку за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км як на час проведення будівництва спірної споруди вагової, так і під уже збудоване нерухоме майно.
Сам по собі факт звернення відповідача до Херсонської міської ради з клопотанням щодо видачі дозволу на розробку проекту землеустрою стосовно земельної ділянки, на якій розташована спірна споруда вагової, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження отримання від органу місцевого самоврядування такого дозволу та подальшого затвердження останнім вказаної проектної документації з відведенням відповідної земельної ділянки, жодним чином не свідчить про наявність у відповідача права на забудову цієї земельної ділянки та, як наслідок, наявності правових підстав для розміщення на ній спірного об`єкта нерухомого майна. 
З огляду на викладене, беручи до уваги відсутність у відповідача правовстановлюючих документів на земельну ділянку за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км та відсутність за останнім державної реєстрації майнового права на неї, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про доведеність Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕМП-ЛЮКС" факту проведення відповідачем самочинного будівництва за вищевказаною адресою та, як наслідок, самовільного зайняття належної позивачу на праві приватної власності земельної ділянки.
Доводи скаржника про те, що спірна споруда вагової розташована на мостінні, яке належить відповідачу на праві власності, а тому, беручи до уваги те, що вказана споруда знаходяться на існуючому об`єкті нерухомості, положення статті 376 Цивільного кодексу України у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прибудови та надбудови не можуть вважатися об`єктами самочинного будівництва, апеляційним господарським судом оцінюються критично, оскільки, по-перше, апелянтом до суду першої інстанції не подано жодного належного та допустимого у розумінні приписів процесуального закону доказу на підтвердження розташування спірної споруди на території мостіння №1, яке входить до складу об`єкта нерухомого майна - цементного розвантажувально-фасувального комплексу, що належить Публічному акціонерному товариству "Хайдельберг Цемент Україна" на праві власності згідно з договором купівлі-продажу від 17.11.2008, та, по-друге, у розумінні частини першої статті 376 Цивільного кодексу України самочинним будівництвом є не тільки новостворений об`єкт, а і об`єкт нерухомості, який виник в результаті реконструкції, капітального ремонту, перебудови, надбудови вже існуючого об`єкта, здійснених без одержаного дозволу місцевих органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, розробленої та затвердженої в установленому порядку проектної документації, дозволу на виконання будівельних робіт, наданого органами архітектурно-будівельного контролю, оскільки в результаті таких дій об`єкт втрачає тотожність з тим, на який власником (власниками) отримано право власності.
Під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкта і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.
Отже, колегія суддів зауважує, що в силу приписів закону отримання відповідного дозволу на здійснення будівництва є необхідною умовою і одночасно підставою правомірності виконання будівельних робіт, між тим у матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду першої інстанції не подано жодного доказу на підтвердження отримання ним дозволу на виконання робіт з будівництва на земельній ділянці за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км споруди вагової, що також свідчить про самочинність проведеного відповідачем будівництва.
Самочинне будівництво є порушенням встановлених державою правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, що є порушенням прав власників та користувачів відповідних земельних ділянок, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки.
Судом апеляційної інстанції також враховується, що самочинне будівництво нерухомого майна, яке здійснюється без згоди власника земельної ділянки, визнається протиправним втручанням у право мирного володіння власником цієї земельної ділянки своїм майном, що, з огляду на положення чинного національного законодавства, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, є неприпустимим. 
Власник земельної ділянки в силу приписів статті 319 Цивільного кодексу України володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно зі статтею 391 Цивільного кодексу України власник майна може вимагати усунення будь-якого обмеження його права власності.
Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків (частина друга статті 152 Земельного кодексу України).
Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору, відтак позивач, формулюючи позовні вимоги, повинен відштовхуватись від тих наданих йому законом прав, які були об`єктивно порушені відповідачем, а позов повинен бути направлений на припинення цих правопорушень та на відновлення порушеного права. Таким чином, право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому, обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але і бути ефективним засобом захисту, таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Відповідно до пункту б) частини третьої статті 152 Земельного кодексу України до способів захисту прав на земельні ділянки належить, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Вказаний спосіб судового захисту спрямований на припинення порушення прав осіб, які є власниками (користувачами) земельних ділянок, на яких здійснено самочинне будівництво, а також відновлює становище, яке існувало до здійснення протиправної забудови.
За умовами частини четвертої статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
Статтею 212 Земельного кодексу України передбачено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача знести за рахунок останнього споруду вагової за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км, розташовану на межі належної позивачу земельної ділянки за кадастровим номером 6510136600:01:001:0888 та земель комунальної власності.
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи скаржника не спростовують висновку суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та витрати, пов`язані з проведенням додаткової судової земельно-технічної експертизи, відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 11.09.2017 у справі №923/745/16 - без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та витрати, пов`язані з проведенням додаткової судової земельно-технічної експертизи, покласти на Приватне акціонерне товариство "Кривий Ріг Цемент".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 05.06.2020.

Головуючий суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                                          Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                          М.А. Мишкіна