П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1804/19	
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу  Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2019р. по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій, -
 
В С Т А Н О В И Л А:
У вересні 2019р. ФОП ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГУ ДФС в Херсонській області, АРК та м.Севастополі, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення за №000090/21-22-40-НОМЕР_1 від 30.07.2019р. про застосування до нього штрафних санкцій в сумі 17 000грн. за порушення вимог ст.11 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що посадовими особами ГУ ДФС в Херсонській області, АРК та м.Севастополі,  проведено фактичну перевірку кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: Херсонська область, Скадовський район, АДРЕСА_2 , в якому він здійснює господарську діяльність, та складено відповідний акт за №71/40/НОМЕР_1 від 23.07.2019р., в якому встановлено порушення вимог ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме встановлено реалізацію та зберігання алкогольних напоїв (настоянок), які не марковані марками акцизного податку.
На підставі встановленого порушення, контролюючим органом прийнято рішення за №000090/21-22-40-НОМЕР_1 від 30.07.2019р. про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій в сумі 17 000грн..
Позивач вважає, що висновки акту перевірки, на підставі якого прийнято оскаржуване рішення, не ґрунтуються на достовірних, об`єктивних та належним чином встановлених і відображених у акті даних, не відповідають фактичним обставинам та суперечать чинному законодавству. У зв`язку з цим позивач вказує, що має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, якими торгує в кафе-барі, що в силу законодавства має статус закладу ресторанного господарства. Позивач не є виробником алкогольних напоїв, але реалізовує в кафе-барі на розлив коктейлі в тематичній тарі - специфічних пляшках, приготовлені із уже готових алкогольних напоїв, які закуповує у виробника у пляшках із марками акцизного податку. Тому у нього відсутній обов`язок по маркуванню приготовленого коктейлю марками акцизного податку. Посадовими особами відповідача при проведенні перевірки не з`ясовувалось, чим саме торгує позивач та чи являються алкогольні напої коктейлями.
Однак не зважаючи на те, що в ході перевірки не встановлювались обставини, дійсно необхідні для висновку про наявність в його діяльності порушень, відповідачем було прийнято оскаржене рішення, яким до нього застосовано фінансові санкції, що на думку позивача є протиправним. 
Посилаючись на вказане товариство просило позов задовольнити.
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2019р. адміністративний позов задоволено.
          Визнано протиправним і скасовано прийняте до ГУ ДФС в Херсонській області, АРК та м.Севастополі рішення від 30.07.2019р. за №000090/21-22-40-НОМЕР_1 про застосування фінансових санкцій.
          Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДФС в Херсонській області, АРК та м.Севастополі на користь ФОП ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі 748,4грн..
          В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на порушення норм права. 
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте, в судове засідання не прибули, про причини неявки не повідомили. 
З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла  висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не здійснює виробництво алкогольних напоїв, а лише виготовляє коктейлі шляхом змішування готових алкогольних напоїв з іншими складниками. У зв`язку із чим, у позивача відсутній обов`язок маркування таких коктейлів.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
          Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що ФОП ОСОБА_1 22.04.2019р. зареєстрований як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність у кафе-барі " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_2 , площею 39кв.м.
          Приміщення кафе-бару він використовує на підставі договору суборенди за №1 від 15.05.2019р., укладеного з ФОП ОСОБА_2 
           4.06.2019р. ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за №21190308201901593 терміном дії з 8.06.2019р. по 8.06.2020р. із вказаною адресою місця торгівлі: АДРЕСА_2 . За місцем здійснення підприємницької діяльності ним зареєстровано реєстратор розрахункових операцій - електронно-касовий апарат «Екселліо FP-280».
          Зареєстрованими видами діяльності позивача є, зокрема,  КВЕД 47.99 «Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами», КВЕД 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».
          У липні 2019р. посадовими особами податкового органу проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення ним підприємницької діяльності, за результатами якої 23.07.2019р. складено акт фактичної перевірки за №71/40/ НОМЕР_1 , у висновках якого встановлено порушення ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за №481/95-BP від 19.12.1995р..
          Вказане порушення полягало у реалізації та зберіганні позивачем алкогольних напоїв (настоянок), які не марковані марками акцизного податку. Зокрема, в акті перевірки вказано, що здійснювалась реалізація алкогольних настоянок зі вмістом спирту 38% та в ємностях місткістю 01, 0,5л в асортименті, а саме настоянки «Диня», « Перцовка », « Ожина », «Журавлина».
          На підставі встановлених порушень, 30.07.2019р. податковим органом прийнято рішення за №000090/21-22-40-НОМЕР_1, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані фінансові санкції в розмірі 17  000грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку згідно із абз.16 ч.2 ст.17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Перевіряючи правомірність дій та рішень податкового органу, з урахування підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
          Положеннями ч.1, 2 ст.17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за №481/95-BP від 19.12.1995р. (надалі - Закон №481/95-BP) встановлено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
          До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі ... виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; чи тютюнових виробів або з підробленими марками акцизного податку, - 200% вартості товару, але не менше 17 000грн..
          За правилами ч.4 ст.11 Закону №481/95-BP, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
          У відповідності до пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
          Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів врегульовано положеннями ст.226 ПК України.
          За змістом цієї статті, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів. 
          Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5% об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5% об`ємних одиниць не здійснюється. 
          Вважаються такими, що немарковані: 
          - алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; 
          - алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого КМУ, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; 
          - вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; 
          - алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
          Не підлягають маркуванню: 
          - алкогольні напої і тютюнові вироби, які постачаються для реалізації магазинам безмитної торгівлі безпосередньо вітчизняними виробниками такої продукції за прямими договорами, укладеними між вітчизняними виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів і власниками магазинів безмитної торгівлі. При цьому переміщення алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що спрямовуються виробниками до магазинів безмитної торгівлі, здійснюється під митним контролем із застосуванням заходів гарантування доставки; 
          - алкогольні напої і тютюнові вироби, які ввозяться в Україну і розміщуються у митному режимі магазину безмитної торгівлі; 
          - еталонні (моніторингові) чи тестові зразки тютюнових виробів, які не призначені для продажу вроздріб і ввозяться на митну територію України акредитованими державними випробувальними лабораторіями та/або суб`єктами господарювання, які мають ліцензії на право виробництва відповідної продукції, для проведення досліджень чи випробувань (калібрування лабораторного обладнання, проведення дегустацій, вивчення фізико-хімічних показників, дизайну).
          Продаж марок акцизного податку вітчизняним виробникам алкогольних напоїв і тютюнових виробів провадиться на підставі: довідок про сплату суми податку, яка розрахована за ставками на готову продукцію (для алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований); заявки-розрахунку кількості марок акцизного податку (далі - заявка-розрахунок); звіту про використання марок, придбаних у попередньому місяці, за затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, формою у двох примірниках, один з яких залишається у продавця марок, другий (з відміткою продавця) - у виробника; платіжного документа на перерахування плати за марки з відміткою банку про дату виконання платіжного доручення. 
          Кількість марок акцизного податку, яку можуть отримати виробники алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, визначається відповідно до сплаченої суми податку. Виробники тютюнових виробів та алкогольних напоїв, для виробництва яких не використовується спирт етиловий неденатурований, визначають потребу в марках акцизного податку з урахуванням планових щомісячних обсягів реалізації продукції.
          Для одержання марок акцизного податку імпортер повинен подати продавцю таких марок заявку-розрахунок за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, платіжні документи, що підтверджують внесення плати за марки та сплату податку до відповідного бюджету.
          Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого КМУ.
          Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються КМУ. 
          На виконання вимог ст.226 ПК України постановою КМУ за №1251 від 27.12.2010р. затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі - Положення).
          Відповідно до п.8, 10 Положення, марки продаються суб`єктам господарювання, які відповідно до законодавства є платниками акцизного податку з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
          Продаж марок здійснюється на підставі поданих покупцем марок за місцем його реєстрації як платника акцизного податку в електронній формі.
          Видача марок акцизного податку виробникам тютюнових виробів здійснюється з урахуванням вимог пп.222.1.2 п.222.1 ст.222 ПК України.
          У свою чергу пп.222.1.2 п.222.1 ст.222 ПК України визначено, що суми податку з алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, сплачуються при придбанні марок акцизного податку.
          Суми податку з урахуванням мінімального акцизного податкового зобов`язання із сплати акцизного податку на тютюнові вироби та ставок податку, діючих відповідно до норм цього Кодексу, виробниками тютюнових виробів сплачуються до бюджету протягом п`ятнадцяти робочих днів після отримання марок акцизного податку з доплатою (у разі потреби) на день подання податкової декларації. Якщо зазначений строк припадає на день наступного бюджетного року, сума акцизного податку сплачується виробникам тютюнових виробів до закінчення бюджетного року, в якому отримані марки.
          У разі невиконання умов, визначених абзацом другим цього підпункту, марки за наступними заявками-розрахунками виробників тютюнових виробів не видаються до дня, в якому здійснено в повному обсязі сплату акцизного податку та штрафних санкцій, розрахованих відповідно до п.126.2 ст.126 цього Кодексу.
          Окрім того, ст.212 ПК України чітко визначено перелік платників акцизного податку.
          Приписами п.20 Положення встановлено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
          За правилами п.17 Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого Постановою КМУ за №833 від 15.06.2006р., забороняється продаж товарів, що не мають відповідного маркування, етикетування або інструкції про їх застосування (в установлених випадках), а також належного товарного вигляду, на яких строк придатності не зазначено або зазначено з порушенням вимог нормативних документів, строк придатності яких минув, а також тих, що надійшли без документів, передбачених законодавством, зокрема які засвідчують їх якість та безпеку.
          Згідно з п.228.2 ст.228 ПК України, контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.
          Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що обов`язок маркування алкогольних напоїв покладається на виробника відповідної продукції.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, що ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність за видами КВЕД 47.99 «Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами» та КВЕД 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування» у кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , площею 39кв.м., яке використовує на підставі договору суборенди №1 від 15.05.2019р..
          Також, як вже зазначалось вище, що ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за вказаною адресою за №21190308201901593 терміном дії з 8.06.2019р. по 8.06.2020р..
          Приписами ст.1 Закону №481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
          Положеннями ст.15-3 цього Закону передбачено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки підприємствам громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус підприємств громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
          Статтею 1 Закону №481/95-ВР також визначено, що алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204. 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотків; повний технологічний цикл виробництва - сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства.
          Пунктом 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою КМУ за №854 від 30.07.1996р. (надалі - Правила №854), передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства.
          У відповідності до п.22 Правил №854, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
          Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства регламентуються Правилами роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України за №219 від 24.07.2002р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №680/6968 від 20.08.2002р. (надалі - Правила №219).
          Так, відповідно до п.1.3 Правил №219:
          - ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; 
          - заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; 
          - технологічна документація на страви та вироби - документація із зазначенням опису технологічного процесу виробництва продукції, переліку продуктів, продовольчої сировини, речовин і супутніх матеріалів, що застосовуються в процесі приготування, даних про норми їх вмісту в кінцевому харчовому продукті, термін придатності до споживання, умов зберігання, способу реалізації (подання) споживачу, вимог до якості страв та виробів.
          Згідно з п.1.4 Правил №219, суб`єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб`єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій.
          Відповідно до п.3.5. Правил №219 поруч з основною діяльністю закладами (підприємствами) ресторанного господарства можуть надаватися додаткові послуги, перелік і вартість яких визначаються суб`єктом господарської діяльності та указуються в прейскуранті на послуги. 
          Під час обслуговування в закладах (підприємствах) ресторанного господарства за бажанням споживачів кулінарна продукція та закупні товари, у тому числі алкогольні напої, можуть бути продані на винос у відповідній упаковці. 
          Правилами №854 заборонено під час продажу алкогольних напоїв на розлив у закладах ресторанного господарства змішувати напої різних видів і марок, крім виготовлення коктейлів (п.23 Правил №854).
          Відповідно до ст.1 Закону №481/95-ВР незаконним виробництвом, в тому числі алкогольних напоїв вважається виробництво без наявності ліцензії на цей вид підприємницької діяльності.
          Таким чином, змішування різних напоїв і марок при виготовленні коктейлів дозволяється за наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
          Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що чинним законодавством розмежовано поняття «виробництво алкогольних напоїв» та «приготування коктейлів». Зокрема, основна відмінність приготування коктейлів від виробництва алкогольних напоїв полягає в тому, що при приготуванні коктейлів:  відсутній повний технологічний цикл;  використовуються готові, вироблені алкогольні напої вже ліцензованих виробників;  приготування здійснюється безпосередньо в ресторані.
          Окрім того, судова колегія зазначає, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується не на відкорковані напої, а на продаж повної (всієї) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається наявності марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі. Проаналізоване законодавство не покладає на платників податку обов`язку зберігати розірвані марки акцизного податку після розкривання товару, адже природно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.
          Аналогічна правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.02.2018р. у справі за №814/3690/15.
          У відповідності до ДСТУ 3297-95 «Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначення понять.» коктейль - це лікеро-горілчаний напій міцністю від 20 до 40% з масовою концентрацією екстрактивних речовин від 5 до 25г/100см3, який перед вживанням розводять мінеральною водою, або плодово-ягідними соками, або безалкогольними напоями, виготовлений змішуванням готових напоїв або купажуванням окремих напівфабрикатів та інгредієнтів.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, що між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Алкоресурси» укладено договір поставки, на виконання умов якого позивач отримував товар - горілку "Nemiroff Особлива" в пляшках по 0,5л.
          Апеляційний суд звертає увагу на те, що податковим органом не встановлено факту реалізації саме горілки «Nemiroff Особлива» без марок акцизного податку.
          З цієї горілки шляхом її змішування зі специфічними добавками (сиропами, ягодами, спеціями) та в певних пропорціях позивач фактично виготовляє коктейлі, найменовані ним як «настоянка» та з назвами «Диня», «Перцовка», « Ожина », «Журавлина», «Кавун», «Абрикос», «Малина», «Мед», «Цитрус» і т.інш., зі вмістом спирту 38% та в тарі місткістю 0,05, 0,1 та 0,5 л. 
          Продаж цих коктейлів здійснюється позивачем на розлив у тарі, яку він вважає тематичною та оформленій як пляшечки відповідної місткості та з етикеткою, яка містить найменування кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », назву власне настоянки та об`єм тари. 
          Окрім того, ФОП ОСОБА_1 надано відповідні рецептурні картки на настоянки, а також договір поставки та товаросупровідні документи на горілку «Nemiroff Особлива» в пляшках по 0,5л.
          При цьому кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з урахуванням зареєстрованих видів економічної діяльності позивача, є закладом ресторанного господарства, позивач має діючу ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями,  а відтак він має законне право виготовляти, зберігати і реалізовувати  алкогольні коктейлі.
          Також, судова колегія звертає увагу на те, що податковим органом не встановлено в діяльності ФОП ОСОБА_1 порушень, пов`язаних із виробництвом (виготовленням) алкогольних напоїв.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що позивач не здійснює виробництво алкогольних напоїв, а лише виготовляє коктейлі шляхом змішування готових алкогольних напоїв з іншими складниками. У зв`язку з наведеним, у позивача відсутній обов`язок маркування таких коктейлів.
          Отже, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 .
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі - залишити без задоволення.
          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2019р. - залишити без змін.
          Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі (73026, м.Херсон, пр.Ушакова, 75, код ЄДРПОУ 39394259) на користь Держави (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; код отримувача (ЄДРПОУ) 37993473; банк отримувача Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача  UA9089 9998 03131 1125 60000 26001; код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір у розмірі 1  152,6грн..
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                                                             
                       Судді:                                                                                   А.В. Крусян                                        

                                                                                                  О.В. Яковлєв