Номер провадження: 22-ц/813/2070/20 
Номер справи місцевого суду: 501/1210/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 501/1210/19

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/2070/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Бикової К.А.,

учасники справи: 
    - позивач - ОСОБА_1 , 
    - відповідачі – 1) відкрите акціонерне товариство комерційний банк «Надра», 2) приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до відкритого акціонерного товариства комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою представника публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» за довіреністю - Шульги Ольги Миколаївни, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене у складі судді Пушкарського Д.В. 09 жовтня 2019 року,

встановив:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 04 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за №4223, про звернення стягнення на заставне майно, а саме квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що заявлена вимога не підпадає під той вид заборгованості, про який йдеться в «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, а саме позивач посилається на те, що матеріали нотаріальної справи не містять документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед кредитором. Позивач вважає, що приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинила виконавчий напис в порушення вимог ст. ст. 13-1, 87 ЗУ «Про нотаріат», а саме при вчинені виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первинних документів щодо видачі кредиту. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків та він не може бути доказом безспірності грошової вимоги(а. с. 1 - 4).
Учасники справи в судове засідання суду першої інстанції не з`явились (а. с. 58).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09 жовтня 2019 рокувищевказаний позов задоволено. 
Визнано виконавчий напис, вчинений 04 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за № 4223, про звернення стягнення на заставне майно, а саме квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що представником відповідача ВАТ КБ «Надра» не надано суду першої інстанції жодних доказів того, що він звертався до ОСОБА_1 із заявою про усунення порушень за кредитним договором, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ВАТ КБ «Надра», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. Також не надано суду першої інстанції і самого розрахунку суми заборгованості за кредитним договором.
Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.
Згідно оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що загальна сума заборгованості, яка підлягає стягненню складає 323091,15 доларів США, яка складається із суми: 196931,38 доларів США - основний борг, 126159,77 доларів США - сума заборгованості по відсоткам, 146139,76 грн. - сума заборгованості по пені, 158261,40 грн. - штрафи.
Однак, у виконавчому написі нотаріуса не вказано яким документом він керувався при винесенні напису, розрахунок суми заборгованості не наведено, що також не може бути доказом безспірності грошових вимог. 
Також, не надано і суду доказів на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 04 липня 2013 року, за реєстровим № 4223.
Отже, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виконавчий напис вчинявся на підставі неналежних документів, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та п. 1 Переліку (а. с. 59 - 62).
Представник ПАТ «КБ «Надра» за довіреністю - Шульга О.М.в апеляційній скарзі просить вищезазначене рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що позивачем не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а його посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсним обставинам справи.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.
До апеляційного суду від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надійшла заява про розгляд справи за відсутності останньої.
Інші учасники справи жодних заяв та клопотань не надали.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Між тим, заяв, клопотань щодо відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надійшло.
Згідно із частини 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, освідомленість її учасників про розгляд справи, наявність клопотання приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про розгляд справи за її відсутності, відсутність клопотань інших учасників справи про відкладення розгляду справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні судового рішення, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтями 5, 12, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства в частині обґрунтування підстав задоволення позову не відповідає з огляду на наступне.
На підставі наявних у справі, наданих сторонами та досліджених судом доказів встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.
19 квітня 2007 року між відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №ОД13/04/2007/840-К/29, відповідно до умов якого Банк надав позивачу кредит у розмірі 198000,00 доларів США, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,49%, з кінцевим строком повернення до 13 квітня 2037 року (а. с. 19 - 22).
З метою забезпечення вимог по вказаному кредитному договору, 20 квітня 2007 року між відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, згідно якого предметом іпотеки є квартира, що знаходиться в АДРЕСА_1 (а. с. 25 - 28).
Виконавчим написом приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., реєстраційний № 4223 від 04 липня 2013 року звернуто стягнення на заставне майно - квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_1 , що належить позивачу на праві власності (а. с .29).
Між сторонами виникли правовідносини з приводу вчинення приватним нотаріусомДніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчого напису від 04 липня 2013 року, зареєстрованого в реєстрі за № 4223, про звернення стягнення на заставне майно, а саме квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_1 .
За загальними правилами, передбаченими ст. ст. 11, 15, 16 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, який може захистити в один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом, чи судом у визначених законом випадках.
Згідно з п. 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року та ч. І ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», необхідна наявність двох умов: 1) подані документи повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2) з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Статею 87 Закону України «Про нотаріат» та пп. 1.1, 1.2 п. 1 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно пп. 3.1 п. 3 Глави 16 Розділу П зазначеного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Підпунктом 3.5 п. 3 Глави 16 Розділу П Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі
№ 916/3006/17 (провадження № 12-278гс 18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувана, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України, ч. 1 ст. 79 ЦПК України, ч. 1 ст. 80 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про недоведеність доводів позивача, викладених у позовній заяві, з огляду на відсутність в матеріалах належних, достатніх доказів щодо порушення порядку вчинення нотаріальних дій під час вчинення спірного виконавчого напису.
Між тим, як зазначалось вище, спірний виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. - 04 липня 2013 року .
Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що строк, за яких провадиться стягнення, - з 19.04.2007 року по 13.03.2013 року.
З урахуванням вищевикладеного, а зокрема вказаної правової позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року, наведених правил п. 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року та ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», апеляційний суд приходить до висновку про незаконність строку за який провадиться стягнення за вищенаведеним виконавчим написом, а саме п`ять років десять місяців двадцять три дні (з 19.04.2007 року по 13.03.2013 року).
Отже, доводи апеляційної є такими які не мають наслідком відмову у задоволенні вимог позову.
Між тим, з урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне змінити обґрунтування підстав задоволення позову, адже саме незаконність строку за який провадиться стягнення за вищенаведеним виконавчим написом має наслідком задоволення вимог позову.
Таким чином, апеляційна скарга представника ПАТ «КБ «Надра» за довіреністю - Шульги О.М. є частково обґрунтованою, а тому підлягає частковому задоволенню.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
За правилами ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права призвело до невірного обґрунтування підстав задоволення позову, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині обґрунтування підстав задоволення позову необхідно змінити за вищевказаного обґрунтування.
В решті рішення необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, 

постановив:

Апеляційну скаргу представника публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» за довіреністю - Шульги Ольги Миколаївни, - задовольнити частково.

    Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 жовтня 2019 року- змінити в частині обґрунтування підстав відмови у задоволенні позову.

В решті рішення – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 

Повний текст постанови складено 18 травня 2020 року. 

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе