П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 р.	 	м. Одеса Справа № 540/1615/19	

Категорія: 106030000                                                                                              Головуючий в 1 інстанції: Морська Г. М.
                                                                                                                              Час і місце ухвалення:13:40 год., м. Херсон     

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі - Рощіній К.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, у якому, із врахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просить: 
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 302-к від 05.07.2019 р. про звільнення позивача із посади публічної служби;
- поновити позивача на посаді начальника відділу державного геодезичного нагляду ГУ Держгеокадастру у Херсонській області;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за період з 01.08.2019 р. по дату постановлення судового рішення;
- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення шляхом зобов`язання відповідача подати до суду протягом місяця з моменту набуття чинності судовим рішення звіт про його виконання, а в частині поновлення на посаді - протягом місяця з моменту винесення судового рішення. 
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що після неодноразового тиску керівництва та під впливом емоційного хвилювання 02.07.2019 року позивачка подала заяву про звільнення за згодою сторін з 31.07.2019 р. Проте 03.07.2019 року, вирішивши продовжувати державну службу, подала до приймальні Головного управління заяву про відкликання раніше поданої заяви про звільнення. Одночасно ОСОБА_1 надіслала листа на адресу Державної служби України з питань, геодезії, картографії та кадастру, в якому зазначила про відкликання раніше поданої заяви із викладенням обставин щодо підстав написання заяви про звільнення. У подальшому позивачку відповідач повідомив про те, що згідно наказу Головного управління від 05.07.2019 р. № 302-к вона звільнена за згодою сторін відповідно до ч.2 ст.86 Закону України "Про державну службу" та п.1 ч.І ст.36 Кодексу законів про працю України. Позивач стверджує, що згідно ч.2 ст.38 КЗпП працівник може продовжити роботу після спливу строку попередження, якщо він має таке бажання і роботодавець не має право звільняти його за раніше поданою заявою. З огляду на зазначене, вважає наказ про звільнення неправомірним, прийнятим з порушенням вимог ч.2 ст.38 КЗпП України та таким, що підлягає скасуванню.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 05.07.2019 р. № 302-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу державного геодезичного нагляду Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області за угодою сторін".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу державного геодезичного нагляду Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області з 01 серпня 2019 р.
Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 35685  грн. 30 коп.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області подати до суду звіт про виконання судового рішення в частині його негайного виконання - протягом тридцяти днів із дня проголошення рішення, в решті - протягом тридцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування судового рішення у зв`язку з тим, що воно прийнято без з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивачкою порушено порядок подання заяви про відкликання заяви від 02.07.2019 року, оскільки усі документи що надходять до установи приймаються централізовано службою діловодства. При цьому вказано, що домовленість про припинення  трудового договору за згодою сторін була досягнута та в подальшому сторонами скасована не була, а тому оскаржуваний наказ є правомірним.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 07.04.2016 р. №44/о/50-16-к ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача сектору державного геодезичного нагляду.
16.12.2016 р. позивача призначено на посаду начальника відділу державного геодезичного нагляду в порядку переведення із займаної посади з врахуванням раніше присвоєного 6 рангу державного службовця.
02.07.2019 р. позивач подала до першого заступника ГУ Держгеокадастру у Херсонській області заяву про надання частини щорічної відпустки.
Наказом ГУ Держгеокадастру у Херсонській області від 02.07.2019 року №490-в ОСОБА_1 надано відпустку з 08.07.2019 р. по 31.07.2019 р. включно.
02.07.2019 р. ОСОБА_1 подала до в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Херсонській області заяву про звільнення із займаної посади за згодою сторін з 31.07.2019 р. 
Так, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 03.07.2019 р. позивач подала заяву до в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про відкликання заяви про звільнення від 02.07.2019 р., мотивуючи її тим, що вона була написана під впливом емоцій та морального тиску. Зазначена заява містить відмітку про її отримання секретарем приймальні начальника Головного управління.
Також, 03.07.2019 р. ОСОБА_1 направила до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру заяву про відкликання заяви про звільнення від 02.07.2019 р.
Листом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 04.07.2019 р. №22-280.20-5695/2-19 погоджено звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу державного геодезичного нагляду ГУ Держгеокадастру у Херсонській області. 
05.07.2019 р. наказом Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу державного геодезичного нагляду ГУ Держгеокадастру у Херсонській області за згодою сторін з 31.07.2019 р.  
Не погодившись із цим наказом, позивач звернулася до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, оскільки на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивач не мала волевиявлення на розірвання трудового договору за угодою сторін, так як подану заяву відкликала.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції  з огляду на наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України "Про державну службу".
За змістом статті 5 Закону України "Про державну службу" правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Частиною першою статті 30 Закону України "Про державну службу" передбачені підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України, та спеціальними, які наведені в цьому Законі. В цьому випадку до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України, якими передбачено загальні підстави припинення державної служби.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Загальні підстави припинення трудового договору визначені приписами статті 36 КЗпП України, пунктом 1 частини першої якої підставою припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
З обставин цієї справи слідує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стала особиста письмова заява позивача, що містила прохання звільнити її із займаної посади за угодою сторін.
Зі змісту заяви, датованої 02.07.2019 року, видно, що ОСОБА_1 власноручно написала заяву про звільнення її з посади за угодою сторін з 31 липня 2019 року. Вказана заява також була прийнята відповідачем, про що свідчить резолюція проставлена її керівництвом в роботу, а відтак сторони дійшли домовленості щодо істотних умов припинення державної служби                ( підстави і дати). Вказана заява направлена на погодження до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та була погоджена .
При домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1  статті 36 КЗпП України  (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1  статті 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (стаття 38 КЗпП України).
За такого правового регулювання основними умовами угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої  статті 36 КЗпП України  щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди, є підстава припинення угоди сторін та строк, з якого договір припиняється.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 814/2853/16.
Так, відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Херсонській області від 05 липня 2019 року № 302 -к "Про звільнення ОСОБА_1 ", який видано з урахуванням погодження з Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру від 04.07.2019 р. №22-280.20-5695/2-19 щодо звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України, частини другої статті 86 Закону України «Про державну службу» за угодою сторін, та визначено 31 липня 2019 року датою звільнення позивача.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 03.07.2019 року позивач подала заяву про відкликання заяви про звільнення від 02.07.2019 року.
Також, 03.07.2019 р. ОСОБА_1 направила до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру заяву про відкликання заяви про звільнення від 02.07.2019 р.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що заява про відкликання заяви про звільнення позивачем на адресу Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру зареєстрована 08 липня 2019 року, тобто вже після погодження та проведення звільнення позивача.
Однак, суб`єктом призначення не висловлено згоди щодо анулювання раніше досягнутої домовленості про звільнення позивача та також позивача повідомлено листом від 11 липня 2019 року № 31-28-0.20-5966/2-19 щодо погодження звільнення.
Вирішуючи дану справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач 03.07.2019р. відкликала свою заяву про звільнення за згодою сторін від 02.07.2019 р. до дати погодження звільнення вищестоящого органу 04.07.2019 р., оформленого листом Держгеокадастру "Про погодження звільнення" від 04.07.2019 року №22-28-0.20-5695/2-19 та до винесення відповідачем спірного наказу від 05.07.2019 р. №302-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу державного геодезичного нагляду  ГУ Держгеокадастру у Херсонській області.
Тобто, на момент винесення спірного наказу 05.07.2019 р. була відсутня головна складова припинення державної служби за згодою сторін - згода працівника
Проте колегія суддів не погоджується з таким трактуванням суду першої інстанції з огляду на таке.
Так, серед підстав для припинення трудового договору  КЗпП України у статті 36 окремо виділяє угоду сторін та розірвання трудового договору з ініціативи працівника (стаття 38).
Основною відмінністю між звільненням за угодою (або ж згодою) сторін та звільненням з ініціативи працівника є вираження бажання обох сторін одночасно у випадку угоди сторін та, відповідно, наявність бажання лише працівника у випадку припинення трудових відносин за його ініціативою.
Тобто, звільнення за угодою сторін передбачає, що роботодавцем та найманим працівником досягнуто спільної згоди щодо припинення трудового договору у визначений строк. У свою чергу, звільнення з ініціативи працівника не передбачає обов`язкової наявності згоди роботодавця на таке звільнення, оскільки в даному випадку працівник реалізовує своє право, передбачене трудовим законодавством, а роботодавець вимушений погодитись зі звільненням працівника незалежно від свого бажання.
Отже, законність припинення трудових відносин за угодою сторін фактично поставлено у залежність від наявності взаємної згоди працівника та роботодавця на таке звільнення.
Разом із тим, за пунктом 1  статті 36 КЗпП України  безстроковий трудовий договір може бути припинено у будь-який строк, стосовно якого досягли домовленості працівник та роботодавець. Такий строк може бути як меншим, так і перевищувати встановлений для звільнення за власним бажанням двотижневий період.
При цьому, дату припинення трудових відносин за угодою сторін сторони (працівник і роботодавець) визначають за взаємною домовленістю.
Верховний Суд України у постанові Пленуму від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» наголосив, що при досягненні домовленості про припинення трудового договору за пунктом 1  статті 36 КЗпП України  анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді на це роботодавця і працівника (пункт 8).
У контексті зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що відкликання заяви позивача від 03 липня 2019 року про звільнення із займаної посади за угодою сторін могло б мати місце лише у випадку на це згоди відповідача.
Тому, враховуючи відмову суб`єкта призначення на погодження заяви ОСОБА_1 про відкликання її заяви про звільнення за угодою сторін від 02.07.2019 року, колегія суддів вважає, що звільнення позивача відбулося у порядку та спосіб, що визначені законодавством про працю.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 19.07.2019 року у справі № 452/1839/16-а.
Сам факт направлення позивачем заяви від 03.07.2019 про відкликання заяви від 02.07.2019 не може бути безумовною підставою для продовження трудових відносин, без згоди на це відповідача. У процесі судового розгляду, такої згоди відповідача не встановлено.
При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи позивача про те, що заява про звільнення на підставі пункту 1  статті 36 КЗпП України  написана нею під тиском, оскільки матеріали справи не містять доказів здійснення на позивача тиску, погроз, примушування до написання заяви про звільнення. Так, в матеріалах справи відсутні відповідні звернення до керівництва, або заяви, подані в порядку КПК, до органів поліції, прокуратури, тощо про застосування до неї відповідного психологічного або фізичного примусу з метою звільнення з роботи. Підвищення ж емоційно-психологічного стану, не можна вважати примусом до зазначеної дії. Про таке йдеться в пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ від 05.07.2019 р. №302-к про звільнення ОСОБА_1 відповідає вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні, що помилково не встановлено судом першої інстанції.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової  постанови  про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

                                                                  Повний текст постанови складено та підписано 10 березня 2020 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова