ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 травня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3317/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Аленіна О.Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»
на рішення господарського суду Одеської області від 13.01.2020, ухвалене суддею Гутом С.Ф., м. Одеса, повний текст складено 20.01.2020
у справі № 916/3317/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємства «Нібулон»
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»
про стягнення 44127,76 грн.

ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (далі ТОВ СП «Нібулон») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця»), в якому просило суд стягнути з останнього 44127,76 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не забезпечив збереження вантажу під час його перевезення, у зв`язку з чим на станції призначення виявилась нестача фактичної маси переданого для перевезення вантажу.
Заперечуючи проти задоволення позову, АТ «Українська залізниця» зазначила, зокрема, про те, що ТОВ СП «Нібулон» не доведено, що нестача вантажу виникла саме під час його перевезення.
Рішенням господарського суду Одеської області від 13.01.2020 у справі № 916/3317/19 позов ТОВ СП «Нібулон задоволено повністю, стягнуто з АТ «Українська залізниця» 44127,76 грн збитків, завданих нестачею вантажу, 1921 грн витрат по сплаті судового збору та 2184 грн. витрат, пов`язаних із розглядом справи.
Рішення суду мотивоване доведеністю позивачем факту неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань з перевезення вантажу.
Не погодившись з рішенням суду, АТ «Українська залізниця» подало на нього апеляційну скаргу, яка мотивована тим, що відповідальність перевізника розповсюджується на весь час перевезення вантажу з моменту його прийняття і до моменту передачі вантажоодержувачу. При цьому, спірні вагони разом з вантажем були передані позивачу для їх вивантаження без жодних зауважень та будь-яких ознак незбереженості вантажу, що виключає будь-яку відповідальність перевізника за вантаж, який переданий вантажоодержувачу, починаючи з моменту його передачі. Також судом першої інстанції помилково прийнято до уваги, як належні докази, довідку ТОВ СП «Ніблуон» про вартість вантажу та акт експертизи Регіонально торгово-промислової палати Миколаївської області від 16.05.2019 № 120-0607 (далі акт РТПТ). Крім того, вказаний акт РТПТ не містить підпису представника залізниці.
Враховуючи викладене, відповідач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 13.01.2020 у справі № 916/3317/19, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ СП «Нібулон» відмовити в повному обсязі.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Аленіна О.Ю.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 вищевказану апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ч. 3 ст. 260 ГПК України, надано скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.
02.03.2020 на виконання вимог вищезазначеної ухвали від АТ "Українська залізниця" надійшло клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі №916/3317/19 АТ «Українська залізниця» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, вирішено здійснювати її розгляд в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, встановлено ТОВ СП «Нібулон» строк до 23.03.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань. Одночасно зупинено дію оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
23.03.2020 від ТОВ СП «Нібулон» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, залізничної накладної № 49700719, ТОВ СП «Нібулон» 09.05.2019 завантажило у вагони № 95654380 та № 95318515 насипом вантаж - пшеницю та передало його АТ «Українська залізниця» для перевезення.
Вантаж прямував зі станції відправлення «Сватове» до станції призначення «Миколаїв-Вантажний». ТОВ СП «Нібулон» є одночасно вантажовідправником та вантажоодержувачем вантажу.
Під час переважування вказаних вагонів по масі брутто були виявлені ознаки нестачі вантажу, а саме: у вагоні № 95654380 - 3400 кг., у вагоні № 95318515 - 5950 кг.
Позивач 13.05.2019 звернувся до начальника станції Миколаїв-Вантажний з листом № 13/35, я якому вимагав прийняти участь у складанні комерційного акту.
15.05.2019 складені акти переважування, в яких зазначено про розбіжність фактичної маси вантажу.
Листом від 15.05.2019 №15/35 ТОВ СП «Нібулон» повідомило Начальника станції Миколаїв-Вантажний про те, що приймання вантажу буде проводитись 15.05.2019 за участю експертів РТПП Миколаївської області та запропонувало направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу.
15.05.2019 проводилось комісійне зважування спірних вагонів, за результатами якого складено комерційний акт №415207/47.
Зважування проводилось у присутності ДСЗМ ОСОБА_4 , комерційних агентів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ВОХР ОСОБА_7, слідчого Заводського відділу поліції ОСОБА_8, представника вантажоодержувача ОСОБА_2 .  
Відповідно до комерційного акту спірні вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу. Вагон № 95654380 вага брутто - 88450 кг., тара перевірена - 22100 кг., нетто - 65350 кг., що на 3400 кг. менше документа; Вагон № 95318515 вага брутто - 84450 кг., тара перевірена - 20650 кг., нетто - 63800 кг., що на 5950 кг. менше документа. Вагони прибули технічно справні згідно тех. актів № 43, 44 від 15.05.2019.
Вказаний комерційний акт був підписаний зі сторони представника вантажоодержувача ОСОБА_2 з відміткою «із зауваженнями». 
16.05.2019 РТПП Миколаївської області складено акт експертизи від №120-0607, в якому встановлено, що у вагоні № 96654380 в нижній частині середніх розвантажувальних люків зі сторони штурвалів та з протилежної сторони від штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера виявлена здерта монтажна піна та наявні затиснуті зерна пшениці; у вагоні 95318515 в нижньому лівому куту середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та в нижній частині третього розвантажувального люка від сходів з протилежної сторони від штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера наявні затиснуті зерна пшениці. При знятті пломб на верхніх завантажувальних люках, при огляді поверхні і місткості вантажу, у двох оглянутих вагонах виявлені поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою, характерною для стікаючого вантажу вниз. У вагоні № 96654380 поглиблення вантажу знаходиться між третім та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько трьох  метрів у довжину, завглибшки до одного метру та по ширині близько двох метрів. У вагоні № 95318515 поглиблення вантажу знаходиться між другим та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько семи метрів у довжину, завглибшки до півтора метра та по ширині близько двох метрів. В інших завантажувальних люках, оглянутих двох вагонів, поверхня вантажу рівна, без заглиблень. Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу.
Висновок експерта: при зважуванні та огляді двох залізничних вагонів (номерів) № № 96654380 та № 95318515 за непорушними пломбами відправника, завантажених зерном пшениці насипом, встановлено: фактична маса нетто двох вагонів складає130150 кг., що на 9350 кг. менше проти даних, вказаних в залізничній накладній № 49700719.
Листом від 23.05.2019 №23/35 ТОВ СП «Нібулон» повідомило Начальника станції Миколаїв-Вантажний про те, що комерційний акт був складений в порушення п. 9 Правил складання актів та просило врахувати, що спірні вагони прибули технічно несправні, що підтверджується актом експертизи РТПП від 16.05.2019 №120-0607.
ТОВ СП «Нібулон» 23.05.2019 направило Начальнику виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця» скаргу на оформлення комерційного акта з порушенням Правил складання актів. 
У скарзі позивач зазначив, що вищевикладені обставини не були враховані у комерційному акті, що свідчить про неповноту та необ`єктивність відображення у ньому обставин нестачі вантажу. Просив дати розпорядження керівництву станції «Миколаїв-Вантажний» про переоформлення комерційного акта.
Листом від 27.05.2019 за № ДН-5-07/397 АТ «Українська залізниця» повідомило ТОВ СП «Нібулон» про те, що його скарга прийнята до уваги, але задоволенню не підлягає. 
Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ СП «Нібулон» стягнути з АТ «Українська залізниця» 44127,76 грн. з тих підстав, що відповідач не забезпечив збереження вантажу під час його перевезення.
Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив, з того, що позивачем доведено факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань з перевезення вантажу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 908 ЦК України, перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Частинами 1-3 ст. 909 ЦК України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).
Суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі (ч. 2 ст.306 ГК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 308 ГК України вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України (далі Статут) на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Згідно з ст. 110 Статуту перевізник несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення і до видачі його вантажоодержувачу, якщо не доведе, що недостача виникла по незалежним від перевізника причинам.
Відповідно до пп. «а» ст. 111 Статуту, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Положенням ст. 113 Статуту передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Статтями 114, 115 Статуту встановлено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до ст. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Враховуючи те, що позивачем надано докази оскарження складання комерційного акту, а також зміст експертного дослідження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем доведено прибуття на станцію призначення вагонів з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача в т.ч. у процесі перевезення. 
Такі обставини мали бути відображені у комерційному акті, проте останній, в порушення вимог п. 9 Правил складання актів, не містить докладного опису, зокрема, щодо здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення вантажу у спірних вагонах, стану вантажу і обставин, за яких виявлена не збереженість та які могли бути причиною виникнення незбереженості вантажу. 
Судовою колегією також враховується, що будь-яких зауважень з боку перевізника щодо маси вантажу при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, отже вантаж у спірних вагонах АТ «Українська залізниця» прийняла до перевезення без зауважень. 
До моменту прибуття вагонів на станцію призначення, жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником також зроблено не було.
Крім того, відповідачем не надано будь-яких доказів невірного визначення вантажовідправником маси вантажу при навантажені у спірний вагон.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що перевізник несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, відбулися не з її вини, та враховуючи встановлені в акті експертизи обставини, а також прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення позову.
Щодо доводів скаржника про те, що довідка ТОВ СП «Нібулон» про вартість вантажу не може вважатись належним та допустимим доказом у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Статтями 114, 115 Статуту передбачено, що залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунку або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну, вартість відправленого вантажу), підписаної головним (старшим) бухгалтером.
Відповідно до ст. 133 Статуту до претензії або позову додаються документи, які підтверджують вимоги заявника. До претензії або позову щодо втрати, нестачі, псування або пошкодження крім документів, які обґрунтовують їх пред`явлення (подання), додається документ, який засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.
Пунктом 2.7 роз`яснення Президії Вищого господарського суду України №04-5/601 від 29.05.2002 «Про деякі питання вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» (в редакції роз`яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.09.2008 за № 04-5/225), вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну, вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної. У разі коли договори купівлі-продажу або поставки укладаються між посередниками, а договір перевезення укладається між першим продавцем-вантажовідправником і залізницею на доставку вантажу кінцевому покупцеві -  вантажоодержувачу, документи посередників про кількість та ціну,  за якими вони продали продукцію, не можуть визнаватися належними доказами вартості і ціни  відвантаженої продукції, оскільки відповідно до статей 114 та 115 Статуту залізниця несе обмежену матеріальну відповідальність, виходячи з вартості вантажу, визначеної на підставі документа вантажовідправника.
Положенням п. 6 Правил заявлення та розгляду претензій (статті 130 - 137 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334, передбачено, що до претензійної заяви додаються документи, передбачені статтями 130, 133 Статуту, а також розрахунок суми претензії, якщо його не наведено в претензійній заяві. Паперова накладна, багажна і вантажобагажна квитанції та комерційний акт подаються тільки в оригіналах. У разі оформлення перевезення вантажу шляхом електронного документообігу до претензійної заяви додається паперова копія накладної, роздрукована на підставі електронної накладної та засвідчена календарним штемпелем станції призначення або суб`єктом перевезення згідно з чинним законодавством. Кількість і вартість відправленого вантажу підтверджуються згідно зі статтею 115 Статуту залізниць України документом відправника із зазначенням у ньому номера залізничної накладної, за якою відправлено вантаж. 
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ СП «Нібулон» додано до позовної заяви довідку від 04.11.2019 № 17072/3-19/27, підписану в.о. головного бухгалтера Медун Н.Г.
Таким чином, надану позивачем до матеріалів даної справи бухгалтерську довідку колегія суддів приймає до уваги, як належний та допустимий доказ, що підтверджує вартість відправленого вантажу. 
Отже, доводи скаржника про те, що позивачем не доведено розміру збитків, завданих йому нестачею вантажу, є безпідставними.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що акт експертизи РТПП Миколаївської області від 16.05.2019 № 120-0607 є неналежним доказом, оскільки він не містить підпису представника залізниці.
Як вже зазначалось раніше, листом від 15.05.2019 №15/35 ТОВ СП «Нібулон» повідомило Начальника станції Миколаїв-Вантажний про те, що приймання вантажу буде проводитись 15.05.2019 за участю експертів РТПП Миколаївської області та запропонувало направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу.
АТ «Українська залізниця» не скористалась своїм правом направити свого уповноваженого представника для участі у прийманні спірного вантажу та складанні акту експертизи.
Крім того, чинним законодавством не визначено обов`язкової вимоги щодо присутності представника залізниці у випадку проведення експертизи з власної ініціативи одержувача вантажу.
Рішення господарського суду Одеської області від 13.01.2020 у справі № 916/3317/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог  статті 129 ГПК України  покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283
ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Рішення господарського суду Одеської області від 13.01.2020 у справі №916/3317/19 залишити без змін.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» залишити без задоволення.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця».
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до  статті 288 ГПК України, у випадках, передбачених п. 2 ч. 3  ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                            Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                                                              С.В. Таран

Суддя                                                                                                                              О.Ю. Аленін