Постанова
Іменем України
 
25 березня 2020 року
м. Київ
справа № 626/1030/18
провадження № 51-6458км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Харківського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року в кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 12018220350000101, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, раніше судимого, востаннє 12 травня 2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 13 вересня 2012 року по відбуттю строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1  ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 08 листопада 2018 року  ОСОБА_6 засуджено за: ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим   ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Харківського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено йому покарання за: ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. В решті вирок залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, у строк відбутого покарання термін попереднього ув’язнення з 29.03.2018 року по 08.11.2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного за цим вироком, як особу, яка відбула покарання.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_6  визнано винуватим у тому, що 08 серпня 2014 року, в період часу з 00 год 30 хв. до 06 год, знаходячись поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, невстановленим способом таємно заволодів належним  ОСОБА_7 мопедом марки «Honda Dio AF-34», що знаходився поблизу під`їзду житлового будинку за вищевказаною адресою, після чого з місця події зник, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 4 717,45 грн.
Заволодівши вказаним мопедом та виявивши в його багажному відділенні особисті документи, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 ; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 ; картки платників податків на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_3 та ОСОБА_8 
№ НОМЕР_4 , незаконно заволодів вказаними документами та зберігав їх за місцем свого мешкання до моменту викриття працівниками поліції.
В період часу з 21 год 08 травня 2017 року до 19 год 11 травня 2017 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 , повторно, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а в подальшому шляхом пошкодження вікна і до її житлового будинку, звідки таємно викрав майно потерпілої, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив їй майнову шкоду на загальну суму 11 430 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи з умислом, направленим на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, в невстановлену дату та час придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту викриття працівниками поліції. 24.07.2017 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,8308 г.
В середині січня 2018 року, у нічний час, ОСОБА_6 , повторно, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , а в подальшому до приміщення гаражу, звідки таємно викрав майно вартістю 900 грн, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню – ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженому через м`якість. Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив засудженому покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, при цьому в достатній мірі не врахував що вказані кримінальні правопорушення відносяться до тяжких корисливих злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , рівень його суспільної небезпечності, а тому призначене покарання не є домірним вчиненим кримінальним правопорушенням та не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила її  задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Висновки судів щодо винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357 КК України, за обставин установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, і при його призначенні суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й  достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він порушував питання про його скасування у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого ОСОБА_6 і тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, скасував його в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалив свій вирок, яким, окрім іншого, призначив покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі санкції встановленої у вказаних статтях. 
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання – сприяння слідству та усунення обвинуваченим  заподіяної шкоди, обставини кримінального провадження, які свідчать про спонтанність та випадковість вчинених діянь, особу ОСОБА_6 , який з 09.01.2019 року влаштувався на роботу і з його заробітної плати проводяться відрахування на користь держави процесуальних витрат. 
Однак, з таким рішенням колегія суддів погодиться не може, оскільки суд жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин з вчиненими злочинами і чому вони істотно знизили їх тяжкість. Крім того, судом апеляційної інстанції належним чином не враховано дані про особу засудженого, який був двічі судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові корисливі злочини і злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів й психотропних речовин.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом апеляційної інстанції дані про особу ОСОБА_6 та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання засудженому із застосуванням положень статей 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення  ОСОБА_6 в менш короткий строк покарання, ніж передбачено найнижчою межею санкцій ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України.
За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого через м`якість, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 2 та 3 
ч. 1 ст. 438 КПК України, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити дані про особу ОСОБА_6 , обставини, які впливають на призначення покарання і ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити. 
Вирок Харківського апеляційного суду від 23 вересня 2019 рокущодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3