КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                   
Справа № 369/14257/18                                                                  Головуючий у 1-й інст. – Пінкевич Н.С.
Апеляційне провадження 22-ц/824/2787/2020                                                        Доповідач – Рубан С.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
         09 червня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                   головуючого судді          Рубан  С.М.
                                   суддів                     Заришняк Г.М., Мараєва Н.Є. 
                                   при секретарі              Діденко А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» - Дещенка Анатолія Сергійовича та апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Києво – Святошинського районного суду Київської області від 18 жовтня 2019 року, ухвалене у складі судді Пінкевич Н.С. у справі за позовом ОСОБА_1 до Директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» Бульби Олександра Миколайовича про поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу, стягнення моральної та матеріальної шкоди,- 
 
В С Т А Н О В И В :
 
ОСОБА_1  звернувся з позовом до Директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» Бульби Олександра Миколайовича, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив 
 скасувати наказ №40-к від 03.03.2014 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова пошта» з 14.01.2014 року відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП, за прогул без поважних причин, 
поновити  ОСОБА_1 на посаді фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова пошта», 
стягнути з ТОВ «Нова пошта» на користь ОСОБА_1 кошти за час вимушеного прогулу у розмірі 257 031,00 грн., індексацію заробітної плати у розмірі 361 572,00 грн., за невикористану відпустку у розмірі 33 252,00 грн., індексацію за невикористану відпустку у розмірі 46 776,54 грн. та моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.
Посилається на те, що з 2012 року працював у відділенні №1 ТОВ «Нова пошта» на посаді приймальника. 23.04.2013 року позивач був призваний на військову службу, але на момент призову відповідач не провів з ним розрахунків та не видав трудову книжку. 26.08.2014 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира окремого полку Президента України полковника ОСОБА_3 був укладений строковий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Після звільнення з лав Збройних Сил України в запас для свого подальшого працевлаштування позивач звернувся до Києво-Святошинського центру зайнятості Київської області, однак отримав відмову у взятті на облік його як безробітного, у зв`язку з тим, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем. Після цього, позивач звернувся до відділення відповідача, проте там йому повідомлено про звільнення, однак трудову книжку не видано, жодних пояснень не надано. Таким чином, вважає своє звільненнянезаконним.
          Рішенням Києво – Святошинського районного суду Київської області від 18 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Скасовано наказ №40-к від 03 березня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе товариства з обмеженою відповідальністю «Нова пошта» з 14.01.2014 року відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП, за прогул без поважних причин.
В решті позовних вимог відмовлено.
          Не погоджуючись з рішенням суду, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» - Дещенко Анатолій Сергійович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
          Посилається на те, що представник позивача не довів належним чином того факту, що ОСОБА_1 повідомляв ТОВ «Нова Пошта» про призов для проходження строкової військової служби, крім того, допитаний в якості свідка ОСОБА_4 також не зміг підтвердити цей факт, оскільки йому не було відомо про такі дії з боку ОСОБА_1 , у зв`язку з чим ТОВ «Нова Пошта» не змогло оформити звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ст.36 КЗпП України, так як були відсутні відповідна заява та копія повістки про призов особи для проходження військової служби. Судом не взято до уваги докази про встановлення факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з 23.04.2013 року, який в цей час проходив строкову військову службу без належного повідомлення про це ТОВ «Нова Пошта» та не надано правової оцінки цьому факту. Проходження строкової військової служби не являлось поважною причиною відсутності на роботі, оскільки на час звільнення позивача -14.01.2014 року мобілізації, особливого періоду не було і призов на строкову військову службу не надавав таких гарантій, як на даний час це передбачено в ч.3 ст.119 КЗпП України, а  саме зберігання місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві на час призову. ОСОБА_1 не повідомляв ТОВ «Нова Пошта» про призов на строкову військову службу з 23.04.2013 року у зв`язку з чим відбувся прогул, який було зафіксовано компанією лише 15.01.2014 року та в подальшому позивача було звільнено відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України. ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Нова Пошта», а не з директором, директор є виконавчим органом підприємства та уповноваженою посадовою особою, яка діє від імені та в інтресах підприємства відповідно до Статуту, тому директор ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_5 не є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення та є особою, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.
          Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати в частині незадоволених позовних вимог щодо поновлення на роботі та стягнення з ТОВ «Нова Пошта» на користь ОСОБА_1 кошти за час вимушеного прогулу у розмірі 257 031,00 грн., індексацію заробітної плати у розмірі 361 572,00 грн., кошти за невикористану відпустку у розмірі 33 252,00 грн., індексацію за невикористану відпустку у розмірі 46 776,54 грн. та моральну шкоду у розмірі 100 000,00 грн., в цій частині ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.
           Посилається на те, що суд залишив без уваги, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням норм трудового законодавства. 28.08.2014 року ОСОБА_1 на підставі наказу командира ОППУ№73 РС від 28.08.2014 року зарахований до Збройних Сил України на війському службу за контрактом. Тобто, на час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форм власності. Суд не прийняв до уваги положення статей 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу, зокрема про те, що на момент звільнення позивача із займаної посади набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року, яким внесено зміни до статті 39 вищевказаного Закону. Вказаними нормами права встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Крім того, ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про звільнення не за власним бажанням, а саме у зв`язку з призовом на військову службу. Судом не досліджено наданого позивачем розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не перевірено правильності такого розрахунку, наявності доказів, що їх підтверджують. Враховуючи, що до компетенції саме директора ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_5 на момент коли ОСОБА_1 здійснював трудову діяльність віднесено питання прийняття та звільнення працівника із займаної посади, ОСОБА_1 вірно було пред`явлено позовні вимоги саме до директора підприємства.
           Представник ТОВ «Нова Пошта» подав до суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
            Посилається на те, що на час призову на військову службу                 ОСОБА_1 23.04.2013 року особливого періоду не було, тому на нього не розповсюджуються вказані в апеляційній скарзі та постановах Верховного Суду норми чинного законодавства України щодо гарантій працівників, яких було призвано на військову службу під час мобілізації. ОСОБА_1 не доведено факт  повідомлення ТОВ «Нова Пошта» про призов для проходження строкової військової служби, а саме не надано повістки про призов та заяви про звільнення на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. В даному спорі належним відповідачем є ТОВ «Нова Пошта», а не директор ТОВ «Нова Пошта»                 Бульба О.М., оскільки він діє в інтересах підприємства, всі належні виплати за трудовим договором здійснювало підприємство та всі наслідки щодо скасування наказу має нести підприємство. 
  
           В судовому засіданні позивач та його представник підтримали свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги ТОВ «Нова Пошта» заперечили, посилаючись на доводи викладені у своїй апеляційній скарзі.
           Представник ТОВ «Нова Пошта» свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечив, посилаючись на доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
           
Інші учасники процесу в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.
 
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач ОСОБА_1 перебував на строковій військовій службі починаючи з 23.04.2013 року, проте відповідачем встановлено відсутність позивача на робочому місці в ТОВ «Нова Пошта» лише починаючи з 15.01.2014 року, тобто майже через 10 місяців, жодних пояснень або доказів з цього приводу відповідачем суду надано не було. ОСОБА_1 звільнено з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова пошта» з 14.01.2014 року за прогул без поважних причин згідно п.4 ст. 40 КЗпП. Позивач був призваний на строкову військову службу 23.04.2013 року, а стаття 119 КЗпП України в редакції, що діяла на той час не містила положення щодо забезпечення гарантії збереження за звільненим працівником у разі призову на строкову військову службу місця роботи (посади) і середнього заробітку, тому відповідач повинен був звільнити позивача на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України.
Враховуючи наявність у позивача поважних причин відсутності на роботі, а саме - проходження строкової військової служби, що виключає можливість звільнення його за прогул, суд дійшов висновку про необхідність скасування наказу №40-к від 03.03.2014 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова Пошта» з 14.01.2014 року відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України.
Норми законодавства, що діяли на момент призову позивача на військову службу, а також на момент його звільнення, а саме: п. 3 ст. 36 КЗпП та ст. 119 КЗпП України не містили положень щодо забезпечення гарантії збереження за звільненим працівником у разі призову на строкову військову службу місця роботи (посади) і середнього заробітку, а тому позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, а також стягнення коштів за період вимушеного прогулу, їх індексацію, кошти за невикористану відпустку та їх індексацію задоволенню не підлягають.
В позовних вимогах позивач просить стягнути кошти за період вимушеного прогулу, їх індексацію, кошти за невикористану відпустку та їх індексацію а також моральну шкоду з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», однак у якості відповідача позивачем вказано лише директора товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» ОСОБА_5 , який в даному випадку не є належним відповідачем, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині стягнення грошових коштівта моральної шкоди.
 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та не приймає до уваги доводи апеляційних скарг виходячи з наступного.
Виходячи з положень статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 
1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;
3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;
4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;
5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;
6) як розподілити між сторонами судові витрати;
7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;
8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову (стаття 264 ЦПК України).    
Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що 22.04.2013 року  ОСОБА_1 згідно з наказом адміністративного директора ТОВ «Нова пошта» №76-К від 22.04.2013 року  прийнято на роботу на посаду фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе з посадовим окладом згідно штатного розпису з повним робочим днем 8 годин за основним місцем роботи.
За час весняного призову громадян України на строкову військову службу у 2013 році  ОСОБА_1  отримав повістку.
Призовною комісією Києво-Святошинського району Київської області позивач був визнаний придатним до військової служби і 23.04.2013 року направлений у військову частину для проходження строкової військової служби.
Як вбачається з військового квитка позивача серії НОМЕР_1        ОСОБА_1 прийняв військову присягу 25.05.2013 року у військовій частині    НОМЕР_2 .
28.08.2014 року  ОСОБА_1  на підставі наказу командира ОППУ №73 РС від 28.08.2014 року зарахований до Збройних Сил України на військову службу за контрактом.
10.09.2017 року на підставі наказу командира ОППУ №35 РС від 13.10.2017 року звільнений у запас у зв`язку із закінченням строку контракту.
02.03.2018 року  ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного центру зайнятості з метою зареєструватись як безробітний і отримати матеріальну допомогу.
Листом Києво-Святошинського районного центру зайнятості №185 від 14.03.2018 року йому було відмовлено у такій реєстрації у зв`язку з встановленням факту зайнятості особи, оскільки відповідно до даних Єдиної інформаційно-аналітичної системи Державної служби зайнятості було встановлено початок трудових відносин ОСОБА_1 з ТОВ «Нова пошта» (ЄДРПОУ 31316718) починаючи з 22.04.2013 року. Дані про припинення трудових відносин відсутні.
Судом встановлено, що наказом адміністративного директора ТОВ «Нова пошта» №40-к від 03.03.2014 року  ОСОБА_1  звільнено з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе з 14.01.2014 року за прогул без поважних причин згідно п.4 ст. 40 КЗпП.
Підставою для звільнення стала відсутність  ОСОБА_1  на робочому місці у період з 15.01.2014 року по 03.02.2014 року (лист №119 від 05.02.2014 року) та у період з 04.02.2014 року по 13.02.2014 року (лист №127 від 13.02.2014 року), а також ненадання  ОСОБА_1  доказів поважності причини відсутності працівника на робочому місці у вказані періоди.
Листом №129 від 03.03.2014 року  ОСОБА_1  повідомлявся про факт його звільнення, йому надсилалась копія наказу про звільнення та повідомлено про необхідність отримання трудової книжки.
Доказів про встановлення факту відсутності або присутності ОСОБА_1 на робочому місці в період з 23.04.2013 року по 14.01.2014 року сторонами суду не надано.
Суду також не надано доказів надсилання та вручення  ОСОБА_1  листів №119 від 05.02.2014 року, №127 від 13.02.2014 року та №129 від 03.03.2014 року, як і не надано доказів повернення таких листів на адресу відправника.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 232 КЗпП України безпосередньо в районних, міських судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижче оплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.
Згідно ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Судомвстановлено, що позивач копію наказу про своє звільнення та трудову книжку не отримував, був лише повідомлений про те, що він звільнений за прогули за п.4 ст. 40 КЗпП України.
Таким чином,суд дійшов вірного висновку, що з позовом до суду  ОСОБА_1  звернувся у встановлений законодавством строк.
Відповідно до частини 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно п.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ визначено види військової служби: -строкова військова служба; -військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; - військова служба за контрактом осіб рядового складу; -військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; -військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; -військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Щодо можливості збереження місця роботи (посади) і середнього заробіткупрацівника належить визначити вид військової служби, на яку його призвано, та строки введення в дію правових норм, що дають працівникові такі гарантії.
Відповідно до статті 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Редакція статті 119 КЗпП України, що діяла на момент призову позивача на строкову військову службу та його звільнення, передбачала, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації; на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.
Гарантії, визначені у частинах третій та четвертій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
Зазначена редакція статті 119 КЗпП України не містила положення щодо забезпечення гарантії збереження за звільненим працівником у разі призову на строкову військову службу місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Внесення змін до ст. 119 КЗпП Украйни відбулося на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» №433-VІІІ від 14.05.2015 року, який набрав чинності 11.06.2015 року.
Відповідно до редакції ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що діяла на момент призову позивача на строкову військову службу та його звільнення, призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації, в особливий період, у разі оголошення демобілізації здійснюється відповідно до підпункту «ґ» частини другої статті 26 цього Закону.
За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
За громадянами України, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання більше, ніж на один рік.
За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі не провадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», що діяла на момент призову позивача на строкову військову службу та його звільнення, загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій. Часткова мобілізація може проводитися в окремих місцевостях держави, а також стосуватися певної частини національної економіки, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.
Пунктом 3 статті 36 КЗпП України, що діяла на момент призову позивача на військову службу та його звільнення передбачено підставу для припинення трудового договору у разі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.                                  
Таким чином, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.        
В Україні 17.03.2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року та вступив у дію з 18.03.2014 року.
Судом встановлено, що на час призову позивача ОСОБА_1 на строкову військову службу особливого періоду в Україні встановлено не було.
Враховуючи, що позивач був призваний на строкову військову службу 23.04.2013 року, а стаття 119 КЗпП України в редакції, що діяла на той час не містила положення щодо забезпечення гарантії збереження за звільненим працівником у разі призову на строкову військову службу місця роботи (посади) і середнього заробітку, суд дійшов правильного висновку, що відповідач повинен був звільнити позивача на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України.
Згідно даних відповідача, ОСОБА_1 звільнено з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова Пошта» з 14.01.2014 року за прогул без поважних причин згідно п.4 ст. 40 КЗпП.
Відповідно до пункту 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 24 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, суди повинні виходити з того, що передбаченим нормою п. 4 ст. 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Крім того, згідно пункту 22 Постанови № 9 від 06.11.1992 року, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, яке стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 4 ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.
Оскільки звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення, то при розірванні трудового договору необхідно враховувати правила, передбачені для накладення дисциплінарних стягнень.
Відповідно до ч. 1 ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявились в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.
Відповідно до ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом (якому надано право прийняття на роботу) безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Судом встановлено перебування позивача на строковій військовій службіпочинаючи з 23.04.2013 року. Проте, відповідачем встановлено відсутність позивача на робочому місці в ТОВ «Нова пошта» лише починаючи з 15.01.2014 року, тобто майже через 10 місяців, жодних пояснень або доказів з цього приводу відповідачем суду надано не було.
Позивачем не заявлено вимог, щодо зміни формулювання підстави для звільнення, а тому дане питання судом не розглядалось, однак, враховуючи наявність у позивача поважних причин відсутності на роботі, а саме - проходження строкової військової служби, що виключає можливість звільнення його за прогул, суд дійшов правильного висновку про необхідність скасування наказу №40-к від 03.03.2014 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з приймання та обробки вантажу Вишневе ТОВ «Нова пошта» з 14.01.2014 року відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги ТОВ «Нова Пошта», що надати докази надсилання та вручення ОСОБА_1 листів № 119 від 05.02.2014 року, №127 від 13.02.2014 року та №129 від 03.03.2014 року та докази повернення таких листів на адресу відправника не є можливим, у зв`язку з їх знищенням за закінченням строку зберігання, колегія суддів не приймає до уваги, враховуючи, що відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Твердження представника ТОВ «Нова Пошта» про те, що судом не взято до уваги докази про встановлення факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з 23.04.2013 року, який в цей час проходив строкову військову службу без належного повідомлення про це ТОВ «Нова Пошта», колегія суддів не приймає до уваги, оскільки доказів відповідно до приписів статей 77-78 ЦПК України на підтвердження вказаних доводів скаржником суду не надано.
Доводи апеляційної скарги  ТОВ «Нова Пошта» про те, що ОСОБА_1 правомірно звільнено із займаної посади відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України у зв`язку  тим, що він не повідомив ТОВ «Нова Пошта» про призов на строкову службу з 23.04.2013 року, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не спростовують висновків суду та не впливають на законність рішення суду. 
Крім того, позивач в апеляційному суді пояснив, що про призов повідомив свого безпосереднього керівника і показав повістку, той повідомив, що попередить керівництво. Вказане відповідачем не спростовано. 
Норми законодавства, що діяли на момент призову позивача на військову службу, а також на момент його звільнення, а саме: п. 3 ст. 36 КЗпП та ст. 119 КЗпП України не містили положень щодо забезпечення гарантії збереження за звільненим працівником у разі призову на строкову військову службу місця роботи (посади) і середнього заробітку, тому суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, а також стягнення коштівза період вимушеного прогулу, їх індексації, коштів за невикористану відпустку та їх індексацію задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що 28.08.2014 року  ОСОБА_1 на підставі наказу командира ОППУ №73 РС від 28.08.2014 року зарахований до Збройних Сил України на військову службу за контрактом, тобто на час дії особливого періоду  в Украні на ОСОБА_1 поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, колегія суддів не приймає до уваги.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 призваний на строкову військову службу 23.04.2013 року. Виконуючим обов`язки Президента України 17.03.2014 року видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року та вступив у дію з 18.03.2014 року.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що особливого періоду на час призову ОСОБА_1 на строкову військову службу в Україні не було, та гарантії передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на ОСОБА_1 не розповсюджуються.
Відповідно до ч.ч1,2 ст. 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Враховуючи вимоги ст. 51 ЦПК України суд за відсутності умов, передбачених вказаною нормою за власної ініціативи не вправі проводити заміну неналежного відповідача на належного або залучати до участі у справі іншу особу як співвідповідача. Право визначення особи відповідача покладено на позивача, суд не вправі втручатися у визначення позивачем особи відповідача.
В поданій позовній заяві ОСОБА_1 просить стягнути кошти за період вимушеного прогулу, їх індексацію, кошти за невикористану відпустку та їх індексацію, а також моральну шкоду з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», однак у якості відповідача позивачем вказано директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта»                 ОСОБА_5 . 
 Оскільки директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» Бульба О.М. не є належним відповідачему вказаному позові, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції провідмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення грошових коштів.
Представник ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про залучення до справи в якості співвідповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта».
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ЦПК України апеляційний суд не наділений вказаними повноваженнями щодо залучення до участі у справі співвідповідача на стадії апеляційного розгляду.
Доводи апеляційних скарг не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
 
Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують та не впливають на правильність ухваленого у справі рішення.
Оскільки рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування. 
           Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
          Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» - Дещенка Анатолія Сергійовича – залишити без задоволення.
 
          Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
 
Рішення Києво – Святошинського районного суду Київської області від 18 жовтня 2019 року – залишити без змін.
 
          Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
           Повний текст постанови складено 16 червня 2020 року.

              Головуючий                                     Рубан С.М.  
 
              Судді                                                 Заришняк Г.М.
 
                                Мараєва Н.Є.