П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5046/19	

                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
                                                                                рішення суду 1 інстанції прийнято у м. Одеса
                                                                                 30 жовтня 2019 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                                       Димерлія О.О., Єщенка О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області (далі по тексту - ГУ Держгеокадастру в Одеській області, відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держгеокадастру в Одеській області №15-4510/13-19-СГ від 16 серпня 2019 року «Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою» - згідно з яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2,0 га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що земельний масив, в якому розташована бажана до відведення земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою;
- зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів);
-стягнути з ГУ Держгеокадастру в Одеській області на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у сумі 37 500,00 гривень.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 16 серпня 2018 року направив до ГУ Держгеокадастру в Одеській області заяву про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою про відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). До вказаної заяви позивачем були надані: графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки; копія паспорта та копія реєстраційного номера облікової картки платника податків; копію посвідчення ГУ НГУ про те, що позивачі мають право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій та копію довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. В подальшому, відповідач направив на адресу позивача лист з відмовою у задоволені заяви на підставі того, що зазначена земельна ділянка ніби то наказом від 12 вересня 20І8 року № 77 ГУ Держземагенства в Одеській області, включена у перелік земельних ділянок право оренди на які виставляється на земельні торги окремими лотами і до якого включена земельна ділянка, що зазначена у заяві позивача.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру в Одеській області № 15-4510/13-19-СГ від 16 серпня 2019 року «Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою»;
- зобов`язано Головне управління Держгеокадастру в Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно - розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів).
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки при повторному розгляді клопотання з`ясовано, що на земельний масив наказом Головного управління «Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою» надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, розташованої на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населеного пункту), розмір земельної ділянки 198,00 га, із цільовим призначенням для ведення сільськогосподарського виробництва. Отже, враховуючи зазначене, представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог та просить відмовити в задоволенні позову повністю.
У судове засідання, призначене на 14.05.2020 року о 16:00 год., сторони або їх представники не прибули, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду справи за апеляційною скаргою ГУ Держгеокадастру в Одеській області.
Позивач ОСОБА_1 про причини неприбуття суду не повідомив.
14.05.2020 року представником апелянта надано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.
В силу пункту 1 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції   та підтверджується матеріалами справи,   у серпні 2018 року позивач звертався до відповідача з заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою про відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів).
Відповідач відмовив позивачу у задоволенні заяви, на підставі того, що вказана земельна ділянка наказом від 12 вересня 2018 року № 77 Головного управління Держземагенства в Одеській області, включена у перелік земельних ділянок право оренди на які виставляється на земельні торги окремими лотами.
Позивач оскаржив відмову відповідача до Одеського окружного адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправними дії щодо відмови у видачі дозволу на розроблення землеустрою та зобов`язання прийняти наказ.
Проте, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року вищевказане рішення суду першої інстанції було скасовано, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними дії Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо відмови у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів), зобов`язано Головне управління Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути клопотання про надання позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). В іншій частині позовних вимог відмовлено.
16 серпня 2019 року відповідач видав наказ № 15-4510/13-19-СГ «Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою» яким повторно відмовив ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) в зв`язку з тим, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою.
Задовольняючи частково адміністративний позов суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ суб`єкта владних повноважень є протиправним та підлягає скасуванню та зобов`язав Головне управління Держгеокадастру у Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). При цьому, позовну вимогу про стягнення з відповідача відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції вважає необґрунтованою та відмовив в її задоволенні.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх  правильними та такими, що відповідають вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Земельного кодексу України.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою ст. 116 ЗК України передбачено що, громадяни набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Згідно п. в) ч. 3 ст. 116 ЗК України, безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Частиною 6 статті 118 Земельного кодексу України, визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
При цьому у клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування( ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України).
Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).
Відповідно приписів ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України,особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку (частина 7 статті 118 Земельного кодексу України).
Пунктом "б" частини першої статті 121 Земельного кодексу України визначено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства - в розмірі 2.0 гектарів.
Частиною четвертою статті 122 Земельного кодексу України визначено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Повноваження відповідних органів виконавчої влади щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені статтями 118, 122 Земельного кодексу України.
Отже з наведених правових норм вбачається, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. 
Колегія суддів звертає увагу на те,що  чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 Земельного кодексу України.
З матеріалів справи вбачається,що позивач, звертаючись до відповідача з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства просить надати дозвіл, саме на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства із земель державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населеного пункту).
Колегія суддів акцентує увагу на тих обставинах,що відповідач розглядав подану позивачем заяву на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання дій протиправними, зобов`язання здійснити певні дії.
Цим судовим рішенням вже визнано факт відповідності наданих позивачем документів вимогам Земельного кодексу України та  вказано, що підставою для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність могли бути виключно обставини, визначені частиною сьомою статті 118 Земельного кодексу України.
Проте відповідач повторно відмовив позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність не мотивувавши свою відмову, а отже тим самим, не врахувавши висновки, викладені в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року суду, встановлені судом обставини про відповідність наданих позивачем документів Земельного кодексу та відсутність підстав для відмови у наданні йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність бажаної їм ділянки.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області № 15-4510/13-19-СГ від 16 серпня 2019 року «Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою», є правильним.
Стосовно позовних вимог про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів), колегія суддів  зазначає наступне.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Якщо у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріплене права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Проте, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії, і якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Надіслані на адресу П`ятого апеляційного суду відповідачем додаткові докази до даної справи (вхід.№3926/20 від 26.02.2020р, а саме: копія наказу Головного управління Держгеокадастру  від 06.11.2019 року «Про проведення земельних торгів у формі  аукціону», копії договорів оренди землі №426 та №425 від 13 грудня 2019 року, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були прийняті(складені) після 30 жовтня 2019 року, тобто після прийняття судового рішення Одеського окружного адміністративного суду, яке оскаржується відповідачем.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Одеській області ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) також підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_1 в частині стягнення моральної шкоди в сумі 37 500,00 грн. з підстав недоведеності факту заподіяння моральної шкоди та її розміру, враховуючи при цьому приписи Постанови Пленум Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В даному випадку, відповідач як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності прийнятого ним наказу № 15-4510/13-19-СГ від 16 серпня 2019 року «Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою», оскаржуваного ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.