ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 березня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2358/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді: Ярош А.І.
суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" 
на рішення господарського суду Одеської області від 06 грудня 2019 року 
у справі №916/2358/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" (код - 36086758, 01130, м. Київ, вул. Підвисоцького професора, буд. 6-В; для листування: 02002, м. Київ, вул. Андрія Шептицького, буд. 4 (7 поверх ) 
до відповідача: Акціонерного товариства „Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, код - 40075815), в особі Регіональної філії „Одеська залізниця" АТ „Українська залізниця" (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, код - 40081200)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „НЕЙРОН" 
про стягнення 120960,00 грн. збитків з підстав недостачі вантажу при його перевезенні

(ухвалене суддею Демешиним О.А. 06.12.2019р., о 12-10 год. у приміщенні господарського суду Одеської області, м. Одеса, повний текст складено 12.12.2019 р.)

           15.08.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства „Українська залізниця", в особі Регіональної філії „Одеська залізниця" АТ „Українська залізниця" (далі - відповідач) про стягнення 120960,00 грн. збитків, завданих недостачею вантажу при його перевезені залізницею.
          Позовну заяву обґрунтовано тим, що 12.03.2019р. на станції призначення  Казанка Одеської залізниці під час приймання вантажу було виявлено його недостачу у напіввагоні № 64683626 у кількості 12 тон., внаслідок чого позивач як вантажоодержувач зазнав грошових збитків, оскільки у відповідності до п. 4.2. договору № 20180101 про надання послуг, на підставі претензії вих. № 07-10-01 від 10.07.2019р. від ТОВ "НЕЙРОН" (Третя особа), відшкодував останньому суму вартості недостачі вантажу в розмірі 120960грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 406 від 11 липня 2019р.
          Рішенням господарського суду Одеської області від 06 грудня 2019 року у справі №916/2358/19 (суддя Демешин О.А.) в задоволенні позову відмовлено.
          Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що після виявлення недостачі відповідач відмовився від складання комерційного акту, однак, позивач не скористався встановленим п.п.16,17 Правил складання актів, правом подання письмової скарги на відмову начальника станції від  складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил.
          Таким чином, комерційний акт про нестачу вантажу, або скаргу про відмову в складанні такого акту - необхідно вважати належними доказами по справі, проте таких доказів позивачем не надано.
          Також судом зазначено, що позивачем не надано доказів звернення до станції призначення з вимогами щодо пред`явлення вантажу до експертизи, доказів відмови станції призначення у проведенні такої експертизи та доказів, підтверджуючих те, що станція була повідомлена про час проведення експертизи вантажоодержувачем самостійно.   
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позов ТОВ „АГРОСТОК УКРАЇНА"  і стягнути з відповідача на користь позивача збитки у сумі 120960 грн., судовий збір у розмірі 2007 грн за подання позову та 3010,50 за подання апеляційної скарги.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що Господарський суд Одеської області при винесенні оскаржуваного Рішення неправильно оцінив обставини справи, дійшовши хибного висновку про прийняття Позивачем вантажу без зауважень; при цьому суд надав хибну оцінку заяві суду свідка ОСОБА_1 від 17 жовтня 2019р. 
Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду про те, що Вантажоодержувач прийняв зазначений вагон з вантажем без зауважень, про що свідчить підписана ним пам`ятка про подавання вагонів від 12.03.2019 за №22., оскільки у вказаній пам`ятці відсутні відомості про особу, яка в якості одержувача прийняла вантаж від залізниці. У заяві свідка ОСОБА_1 зазначила, що має повноваження на підтвердження одержання вантажів від залізниці, але пам`ятки № 22 від 12.03.2019р. - не підписувала.» Отже, якщо уповноважена особа Позивача не підписувала зазначеної пам`ятки, то ця пам`ятка не може свідчити про прийняття вантажу Позивачем без зауважень.
Таким чином, на думку апелянта, виходить, що у даній справі мали місце обставини складення Відповідачем підробленої пам`ятки про подавання вагонів. Пам`ятка про подавання вагонів від 12.03.2019 №22, на яку посилався Відповідач, містить підроблений підпис ОСОБА_1 , котра є особою, уповноваженою ТОВ «АГРОСТОК УКРАЇНА» на підтвердження одержання вантажів, що прибувають залізницею. Про те, що вона дану пам`ятку не підписувала - ОСОБА_1 надала заяву свідка суду. Чомусь суд не зважив на цю заяву відповідним чином. Натомість, на підставі підробленої пам`ятки про подавання вагонів суд дійшов хибного висновку про ніби то прийняття Позивачем вантажу без зауважень.
Також скаржник зауважує, що слід розрізняти дату фактичної видачі вантажу одержувачу і дату її оформлення. Вони можуть не збігатися; їх правове значення є різним. Дата оформлення видачі вантажу визначається у даному разі за датою вказаною у графі 53, тобто є датою розкредитування документів, що лежить в основі обчислення строків пред`явлення вимог стосовно перевезення. Ця дата не є підтвердженням факту отримання вантажу без зауважень.
Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги письмову заяву суду від свідка ОСОБА_2 від 01 жовтня 2019р. про обставини приймання вантажу і виявлення його нестачі, де вказано, що представниця Відповідача (начальниця залізничної станції) позбавила Позивача можливості скласти прямо передбачений законодавством комерційний акт про нестачу і сама його не склала;
Скаржник зазначає, що суд неправильно оцінив обставини справи, за яких позивач був вимушений запросити експерта Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати Глущука Миколу Володимировича для складення відповідного акту про нестачу прибулого залізницею вантажу, а також самі обставини складення вказаного акту.
На думку апелянтом, судом порушено вимоги ч. 2 Ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт», переклавши тягар доведення вини залізниці у нестачі вантажу на Позивача.
Оскільки акт експертизи Криворізького представництва Дніпропетровської промислової палати №Е-29 від 12.03.2019р. прямо свідчить про нестачу вантажу,          сам факт нестачі у даній справі Відповідач не заперечував, суд, «критично» оцінивши цей акт, не вказав про те, що він вважає його дані про нестачу недостовірними, а лише засумнівався у процедурі запрошення експерта для його складення, то сам факт нестачі у даній справі і судом не заперечено.
За доводами скаржника, суд дійшов хибного висновку про те, що жоден з доводів позивача не доводить вини Відповідача у нестачі вантажу.
Додатком до Акту експертизи № Е-29 від 12.03.2019р. експертом Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати Торгово - промислової палати України Глущук М.В. засвідчено той факт, що: «Начальник станції призначення Казанка Одеської залізниці ОСОБА_6 підписуватись в Акті експертизи відмовилася.» У сукупності із заявою свідка ОСОБА_2 це свідчить про те, що станція призначення була повідомлена про необхідність експертизи а також свідчить про ухилення станції призначення від пред`явлення вантажу до експертизи і участі у ній.
За таких обставин Позивач був вимушений самостійно пред`явити вантаж до експертизи,повідомивши про це станцію призначення і запропонувавши начальниці станції підписати вказаний акт експертизи. Проте, вона відмовилась. Тому за цих умов даний акт експертизи у відповідності до ст.ст. 76 і 78 ГПК України є належним і достовірним доказом.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.01.2020 року було відкрито апеляційне провадження по справі №916/2358/19, ухвалено розглядати справу в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, заяви та клопотання також учасниками справи не заявлялись. 
Сторони повідомлені належним чином про розгляд справи, що вбачається з поштових повідомлень про вручення ухвали суду про відкриття провадження від 30.01.20р.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, Товариством з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" укладено з ТОВ «НЕЙРОН» (Третя особа по справі), договір від 31 січня 2018р. № 20180101 про надання послуг (який викладений 08 липня 2019р. у новій редакції), відповідно до умов якого Позивач зобов`язався надати Третій особі послуги, пов`язані з організацією перевезень вантажів Позивача по території України залізницею. При цьому Позивач зобов`язався надати Третій особі свій чотиризначний залізничний код вантажоодержувача/вантажовідправника 1782 та семизначний код платника 8206505 для здійснення приймання на свій залізничний код вагонів Третьої особи; розкредитовувати та оформляти на відправлення ці вагони в автоматизованих системах Укрзалізниці, зокрема - у автоматизованій системі з оформлення та обробки перевізних документів при перевезенні вантажів залізничним транспортом «АС Клієнт УЗ»; приймати вантажі Третій особі при їх прибутті на залізничні станції призначення і здійснювати перевірку схоронності вантажів (товарів) та збереження їх якості; надавати інші послуги, погоджені сторонами, необхідні для виконання Договору.
Відповідно до п. 4.2. договору № 20180101 про надання послуг, Позивач несе матеріальну відповідальність перед Третьою особою, зокрема - несе відповідальність за забезпечення схоронності товарів (вантажів) Третьої особи і збереження їх якості при перевезенні по території України залізницею. У разі, якщо в межах цієї матеріальної відповідальності за цим договором Позивач відшкодував Третій особі відповідну суму/суми збитків, виниклих внаслідок втрати, нестачі, псування товарів (вантажів) Замовника з вини залізниці, Позивач самостійно врегульовує (у тому числі в суді у порядку регресу зворотної вимоги) ці питання із залізницею, а ТОВ «НЕЙРОН» може бути залучене до розгляду справи у якості третьої особи.
09.02.2018 року між Позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА"  (Замовник) та Відповідачем Акціонерним товариством „Українська залізниця" (Перевізник) було укладено договір надання послуг № 08315/ЦТЛ-2018, відповідно до умов якого Відповідач зобов`язався надавати послуги з перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях залізницею у вагонах Укрзалізниці або Позивача, а Позивач зобов`язався здійснювати замовлення та оплату таких послуг на умовах та у порядку, що визначені Договором.
У відповідності із договором поставки № VT/TR-18094 від 31 серпня 2018р. і додатком від 14 січня 2019р. № 7 до цього договору, укладеним між Третьою особою та товариством з обмеженою відповідальністю «ВІБО-ТРАНС» (постачальник і Відправник вантажу), Вантажовідправником за залізничною накладною №42313999 було відвантажено продукцію (добрива аміачно-нітратні). Отримувачем вантажу за залізничною накладною №42313999 є Позивач по справі.
Отже, продавцем товару і відправником вантажу виступає ТОВ «ВІБО-ТРАНС», покупцем - Третя особа: ТОВ «НЕЙРОН», а вантажоодержувачем позивач: ТОВ "АГРОСТОК УКРАЇНА".
Вказані обставини підтверджуються також листом вих. №163 від 07.02.2019 р. від ТОВ «НЕЙРОН» до ТОВ «ВІБО-ТРАНС» та не заперечуються учасниками справи.
Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що 12.03.2019р. на станції призначення  Казанка Одеської залізниці під час приймання вантажу було виявлено його недостачу у напіввагоні № 64683626 у кількості 12 тон.
Відповідно до ст. 130 Статуту залізниць України, у разі недостачі вантажу право пред`явлення позову належить його одержувачу. 
Відповідно до даних графи 4 залізничної накладної №42313999 одержувачем вантажу є ТОВ "АГРОСТОК УКРАЇНА".
Позивач в позовній заяві стверджує, що зазнав грошових збитків внаслідок втрати частини вантажу Відповідачем, оскільки у відповідності до п. 4.2. вищевказаного договору № 20180101 про надання послуг, на підставі претензії вих. № 07-10-01 від 10.07.2019р. від ТОВ «НЕЙРОН» (Третя особа), відшкодував останньому суму вартості недостачі вантажу в розмірі 120960грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 406 від 11 липня 2019р.
Предметом позову у цій справі є стягнення збитків у розмірі вартості недостачі вантажу, завданих залізницею як перевізником, який не забезпечив збереження вантажу при перевезенні. Позовні вимоги заявлені вантажоодержувачем до перевізника.
За змістом статті 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.
За змістом статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Статтею 224 Господарського кодекс України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Відповідно до частини 1 статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Відшкодування збитків є одним із видів господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки; шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Згідно зі статтею 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Відповідно до статті 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.
Аналогічні положення містяться у статті 307 Господарського кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 12 та частини 4 статті 22 Закону України «Про залізничний транспорт» підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України. Перевізники зобов`язані забезпечувати своєчасне якісне перевезення вантажів, схоронність вантажів, що перевозяться.
Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України «Про залізничний транспорт» перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
Згідно з частиною 2 статті 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.
Згідно з частиною 1 статті 110 Статуту залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не зміг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (ст. 924 Цивільного кодексу України).
В силу ст. 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Відповідно до ст. 111 Статуту залізниць України, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли: а) вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Відповідно до ст. 129 Статуту, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.
Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.
Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.
З позовної заяви вбачається, що під час приймання вантажу на станції призначення  Казанка Одеської залізниці було виявлено недостачу вантажу у напіввагоні 64683626. 
За твердженням позивача, начальник станції призначення була обізнана про нестачу вантажу,  та усно підтвердила недостачу, проте складати комерційний акт відмовилась.
Станція вивантаження Казанка знаходиться у Миколаївській області, а Херсонська дирекція залізничних перевезень, куда потрібно було б подавати скаргу на відмову у складанні комерційного акту - у місті Херсон. За таких обставин, позивач вважає, що складання скарги на бездіяльність гначальниці станціїпризначення практично неможливо, оскільки це займе багато часу, тоді як перебування напіввагону нерозвантаженим в очікуванні відповіді Херсонської дирекції залізничних перевезень заважає прибуттю та вивантаженню інщого рухомого складу, та створює для позивача ризик збитків внаслідок сплати за простій вагону.
Відповідно до п.п. 16, 17 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.
Начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обгрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта.
Суд першої інстанції обгрунтовано зауважив, що після отримання відмови від складання комерційного акту позивач не скористався, встановленим п.п.16,17 Правил складання актів, правом подання письмової скарги на відмову начальника станції від  складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил.
Товариством не надано суду доказів звернення одержувача за складанням комерційного акта та оскарження відмови в його складанні в установлені даними Правилами строки.
Доводи позивача про те, що Херсонська дирекція залізничних перевезень знаходиться далеко від станції призначення, де було виявлено недостачу, що мало б наслідком затягування прийняття вантажу та понесення збитків внаслідок сплати за простій вагону, судова колегія відхиляє, оскільки існує чіткий алгоритм дій згідно п.п.16,17 Правил складання актів, у разі, коли начальник станції призначення відмовляється від складання комерційного акту, і недотримання вказаного алгоритму має наслідком неможливість надання належних доказів для подальшого стягнення відповідної шкоди за недостачу вантажу.
Крім того, судова колегія зауважує, що пунктом 16 Правил передбачено, що одержувач має право подати письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних безпосередньо або через начальника станції. 
При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги. 
Твердження апелянта про те, що представник вантажоодержувача ОСОБА_1 не підписувала  пам`ятку № 22 від 12.03.2019р., що підтверджується заявою свідка, судовою колегією не приймаються, оскільки зазначені обставини не можуть бути підставою для стягнення збитків за недостачу вантажу за відсутності комерційного акту або скарги на відмову начальника станції від його складання, як передбачено ст. 129 Статуту та п.п.16,17 Правил складання актів.
Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 130 Статуту встановлено, що право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають:
а)          у разі втрати вантажу:
відправник - за умови пред`явлення вантажної квитанції і документів, що підтверджують кількість і вартість відправленого вантажу;
одержувач - за умови пред`явлення вантажної квитанції з відміткою станції призначення про неприбуття вантажу і документів, що підтверджують кількість і вартість відправленого вантажу. У разі неможливості пред`явлення вантажної квитанції подається довідка станції відправлення про прийняття вантажу до перевезення з відміткою станції призначення про неприбуття вантажу;
б)          у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу:
одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що комерційний акт про нестачу вантажу, або скаргу про відмову в складанні такого акту - необхідно вважати належними доказами по справі. 
Проте, таких доказів матеріали справи не містять.
При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги заяву свідка ОСОБА_2 про виявлену настачу вантажу, оскільки чинним законодавством прямо встановлено, які документи є підставою для пред`явлення до залізниці позовів у разі нестачі вантажу.
Оцінивши наявний в матеріалах справи Акт експертизи № Е-29 від 12.03.19, складеним експертом Торгово-промислової палати України  Глущуком М.В., судова колегія доходить наступних висновків.
Відповідно до п. 30 Статуту залізниць України у разі потреби в здійсненні експертизи вантажу залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів.
Пунктом 30 Правил видачі вантажів, передбачено, що у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції).
Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача.
Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу. Результати експертизи оформляються актом.
Акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті.
Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.
Якщо експерт не може встановити причину псування, недостачі, пошкодження вантажу або його тари (упакування), то в акті експертизи вказуються мотиви, з яких неможливо визначити причину псування, недостачі, пошкодження вантажу.
У разі незгоди з висновками експерта учасників експертизи або одержувача начальник станції призначає повторну експертизу з відміткою про це в акті експертизи із зазначенням мотивів.
У п. 3.13. Роз`яснень Вищого господарського суду від 29.09.2008 №04- 5/601 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» зазначено, що згідно зі статтею 53 Статуту, пунктом 30 Правил видачі вантажів у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знижено його вартість, залізниця за власною ініціативою чи на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції, його заступника або іншого уповноваженого начальником станції працівника. Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача, який має право взяти участь в експертизі вантажу.
Якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці - не може вважатися належним доказом у господарському спорі.
Проте, ані Акт експертизи, ані інші докази, наявні в матеріалах справи, не підтверджують, що начальника станції призначення було повідомлено про час, дату та місце проведення експертизи.
Саме лише зазначення в Акті про присутність начальника станції призначення Гончаренко І.А. без її підпису не свідчить про її присутність чи обізнаність з проведеною експертизою.
Позивачем не надано доказів звернення до станції призначення з вимогами щодо пред`явлення вантажу до експертизи, доказів відмови станції призначення у проведенні такої експертизи та доказів, підтверджуючих те, що станція була повідомлена про час проведення експертизи вантажоодержувачем самостійно.  
З розділу „Надані документи" Акту експертизи Криворізького представництва Дніпропетровської промислової палати №Е-29 від 12.03.2019р. вбачається, що документів, підтверджуючих повідомлення відповідача про час проведення експертизи, також, не надавалось.
Отже, з огляду на встановлені фактичні обставини справи, врахувавши, що: комерційний акт, який засвідчує недостачу вантажу у вагоні № 64683626, не складався; строк на оскарження відмови в його складанні не дотриманий; доказів повідомлення начальника станції призначення про проведення експертизи щодо виявлення недостачі вантажу матеріали справи не містять, інших належних доказів, які свідчили б про втрату вантажу під час перевезення у матеріали справи відсутні, суд першої інстанції  дійшов  вірного висновку про недоведеність вини перевізника у вказаній Товариством втраті вантажу та відсутність підстав для задоволення позову.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Одеської області від 06 грудня 2019 року у справі №916/2358/19 без змін, а апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА"  - без задоволення.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями  ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду 
П О С Т А Н О В И Л А:
          
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „АГРОСТОК УКРАЇНА" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 06 грудня 2019 року у справі №916/2358/19 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                                      А.І. Ярош

Суддя                                                                                         Г.І. Діброва

Суддя                                                                                          Г.П. Разюк