ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3521/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: В.П. Тимошенко

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 червня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                   Оксененка О.М.,
суддів:                                                         Лічевецького І.О.,
                                                              Мельничука В.П.,

При секретарі:                                 Пономаренко О.В.,

За участю представника позивача:    Мельніченко А.М.,
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання рішень незаконними, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, в якому просив суд: 
1) визнати незаконним рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 398 від 09.04.2019 «Про доручення анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 та скасувати його;
2) визнати незаконним повідомлення Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 1770-01-14 від 13.05.2019 «Повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд» щодо анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд від 22.12.2017 № 773 по АДРЕСА_1 та скасувати його.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані повідомлення та рішення прийнято службовими особами з перевищенням повноважень у сфері питання анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд. Крім того, зауважено, що спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, з аналізу приписів якого вбачається, що анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування. 
При цьому, при прийнятті оскаржуваних рішень відповідачами не встановлено та не підтверджено належними доказами фактів невідповідності розміщення позивачем тимчасової споруди вимогам чинного законодавства, містобудівної документації та громадського інтересу, з огляду на що оскаржувані рішення та повідомлення вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню а позовні вимоги обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що діями відповідачів по анулюванню паспортів прив`язки тимчасових споруд було порушено особисті немайнові права на використання тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності позивачем та отримання прибутків.
Вказує, що дії по анулюванню паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходяться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.
Крім того, зазначає, що акт перевірки від 21.03.2019 було складено у його відсутність, про дану перевірку він не попереджався та на неї не запрошувався, що свідчить про протиправність такої перевірки, з огляду на рішення Черкаського окружного адміністративного суду у справі №580/1896/19, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2019.
При цьому, вказана перевірка 21.03.2019 була проведена після спливу шести місяців після граничного строку на її виконання, що також свідчить про її протиправність.
Звертає увагу на постанову Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №405/1317/15-а, в якій Суд дійшов до висновку про протиправність аналогічних дій відповідачів.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачами зазначено, що питання перевірки законності акту від 20.03.2019 виходять за межі даного спору, тому не може бути  предметом апеляційного перегляду.
Відповідачі вказують, що оскаржувані рішення прийняті в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
У відповіді на відзив позивачем зазначено, що перелік повноважень виконавчого комітету відповідної ради є вичерпним і не передбачає права надавати доручення інших непідпорядкованим йому органм місцевого самоврядування.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм процесуального права, пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, якого 06.09.2003 взято на облік як платника податків (основний вид діяльності - код КВЕД 47.29 - роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах).
22 грудня 2017 року Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на підставі висновку від 13.12.2017 №69687-ТС1 позивачу видано паспорт прив`язки тимчасової споруди торгівельний павільйон по АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_1, з терміном дії до 22.12.2022.
12 вересня 2018 року міським головою дано доручення №189 здійснити перевірку тимчасових споруд на дотримання вимог паспортів прив`язки ТС, які були оформлені в управлінні планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради та анулювати паспорти прив`язки, які були встановлені з недотриманням вимог паспорта прив`язки або не встановлені протягом 6 місяців з дати видачі паспорта прив`язки.
У подальшому, 20.03.2019 за наслідками проведення перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди НОМЕР_1, виданого позивачу, спеціалістом відділу інспектування управління інспектування ЧМР - Овсієнком А.С. складено акт.
Так, під час проведення перевірки факту встановлення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 виявлено, що тимчасова споруда відсутня.
У зв`язку з таким порушенням, 09.04.2019 виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №398 «Про доручення анулювати паспорт прив`язки тимчасової споруди ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1» , яким доручено управлінню планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради анулювати паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 від 22.12.2017 з підстави не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорту прив`язки.
13 травня 2019 року Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 22.12.2017 НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірним рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради №398 від 09.04.2019 не здійснено анулювання паспорта прив`язки, а лише доручено здійснити вказану дію уповноваженому органу архітектури та містобудування, тому вказане свідчить про наявність повноважень у Виконавчого комітету Черкаської міської ради на прийняття рішення щодо доручення уповноваженому виконавчому органу з питань державного архітектурно-будівельного контролю міської ради здійснення дій, які належать до його повноважень.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до частини четвертої ст. 28 Закону № 3038-VI розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 (далі - Порядок № 244).
Пунктом 1.3 Порядку № 244 визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
При цьому, до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься лише: затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради (пункт 1.6 Порядку №244).  
У відповідності до п. 1.10 Порядку № 244 передбачено, що для розміщення групи ТС (але не більше п`яти) розробляється єдиний паспорт прив`язки ТС з прив`язкою кожної окремої ТС з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).
У п. 1.12 Порядку № 244 зазначено, що при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
Згідно з п. 2.2 Порядку № 244 замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: 1) графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; 2) реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Відтак, норми Порядку №244 свідчать про те, що повноваження виконавчих органів сільської, селищної, та міської ради в питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є чітко визначеними і обмежені приписами такого Порядку, при цьому анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.
Положення Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» також не містять посилань на такі повноваження виконавчих органів місцевого самоврядування, як анулювання дії паспортів прив`язки тимчасових споруд.
Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 296/634/16-а та від 24.04.2018 у справі №580/1896/19.
Відтак, колегія суддів вважає, що виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №398 від 09.04.2019 про доручення анулювання паспортів прив`язки з перевищенням повноважень та у спосіб, що не передбачений Законом №3038-VI та Порядком №244.
Висновок суду першої інстанції про те, що спірним рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради №398 від 09.04.2019 не здійснено анулювання паспорта прив`язки, а лише доручено здійснити вказану дію уповноваженому органу архітектури та містобудування, є помилковим, так як згідно повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд № 1770-01-14 від 13.05.2019 паспорти прив`язки ТС по АДРЕСА_1 були анульовані саме на виконання вказаного рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради, який вийшов за межі наданих йому повноважень при винесенні відповідного рішення.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що оскаржуване рішення Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято на підставі Акту перевірки від 20.03.2019.
У той же час, перевірку фактів встановлення тимчасових споруд у строки передбачені Порядком №244, здійснено посадовими особами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради на виконання Доручення міського голови з терміном виконання вказаного доручення - 28.09.2018, що свідчить про порушення шестимісячного строку на його виконання.
На підставі зазначеного, оскільки Виконавчий комітет Черкаської міської ради при прийнятті рішення №398 діяв поза межами своїх повноважень, наявність чи відсутність факту порушення позивачем вимог паспорту прив`язки не має правового значення для вирішення спору, тому слід визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 398 від 09.04.2019 «Про доручення анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 .
З огляду на те, що Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд № 1770-01-14 від 13.05.2019 на виконання рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради №398, яке судом визнано протиправним та скасовано, вказане свідчить про необхідність також скасування такого повідомлення.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання рішень незаконними - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради №398 від 9 квітня 2019 року «Про доручення анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1» .
Визнати протиправним та скасувати повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 1770-01-14 від 13 травня 2019 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук