Постанова
Іменем України             
 
29 квітня 2020 року
м. Київ
 
справа № 199/8893/17
провадження № 61-3818св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Усика Г. І. (суддя-доповідач), Гулейкова І. Ю., Ступак О. В.,
 
учасники справи:
позивач -ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне підприємство «Теплоенерго» Дніпровської міської ради, 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу    ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Макарова М. О., Демченко Е. Л., Куценко Т. Р.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Теплоенерго» Дніпровської міської ради (далі - КП «Теплоенерго») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
На обгрунтування позовних вимог зазначав, що з 1998 року він працював у Комунальному підприємстві «Дніпротепломережі», яке згодом було реорганізоване у КП «Теплоенерго», на посаді оператора котельні третього розряду Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго».
 
У зв`язку з припиненням експлуатації котельні, розташованої по АДРЕСА_1 , 31 жовтня 2017 року він звернувся до директора КП «Теплоенерго» із заявою про його працевлаштування, оскільки з наказом про скорочення штату його не ознайомили, від усної пропозиції про переведення його на тимчасову роботу до котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , він відмовився з посиланням на те, що у такому випадку відбудеться істотна зміна умов його праці, а також у зв`язку з небезпечними умовами праці на вказаній котельні.
 
21 листопада 2017 року він ознайомився у відділі кадрів з наказом директора 
КП «Теплоенерго» від 20 листопада 2017 року № 633 «Про скорочення штату», під час попередження про наступне вивільнення роботодавець не запропонував йому повного переліку вакантних посад, однак повідомив, що вакантною є посада слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів і автоматики, письмову згоду на переведення на яку він надав на звороті зазначеного наказу.
 
22 листопада 2017 року його ознайомили з розпорядженням начальника Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго» від 22 листопада 2017 року № 23/л про переміщення його на роботу у котельню, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , для заміщення відсутнього оператора котельні.
 
Під загрозою звільнення за невиконання зазначеного вище розпорядження, він був змушений вийти на роботу на посаду оператора котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , але вже 28 листопада 2017 року написав заяву про звільнення на підставі частини третьої статті 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі переведенням його роботодавцем з постійної праці на тимчасову із небезпечними умовами праці.
 
Наказом КП «Теплоенерго» від 30 листопада 2017 року № 496-к його звільнено з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
 
Посилаючись на те, що після ознайомлення з наказом директора 
КП «Теплоенерго» від 20 листопада 2017 року № 633 «Про скорочення штату» та надання згоди на заміщення вакантної посади слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів і автоматики, відповідач примусового перевів його на роботу у котельню, розташованупо АДРЕСА_2 , для заміщення відсутнього працівника, тобто запропонував йому роботу з небезпечними умовами праці, а також перевів його з постійної роботи на тимчасову, що і стало підставою для його відмови від запропонованої роботи, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: визнати незаконним його переведення на тимчасову роботу на посаду оператора котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , поновити його на роботі на посаді оператора котельні третього розряду Лівобережного теплового району 
КП «Теплоенерго», з урахуванням згоди на переведення при скороченні штату працівників на одну з вакансій, що були наявними станом на 22 січня 2018 року; стягнути з КП «Теплоенерго» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2018 року по день вирішення справи.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська 
від 12 червня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора котельні третього розряду 
КП «Теплоенерго».
 
Стягнуто з КП «Теплоенерго» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2018 року по 12 червня 2018 року у розмірі 14 743,92 грн. 
 
Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один місяць.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що розпорядження про переміщення ОСОБА_1 з посади оператора котельні 3 розряду, розташованої по АДРЕСА_1 , на посаду оператора котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , для заміщення відсутнього працівника, видано з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки відбулася зміна істотних умов праці позивача, а саме: зміна трудового договору з постійної праці на тимчасову роботу з небезпечними умовами праці. Крім того, при звільненні позивача з роботи у зв`язку зі скороченням штату, відповідачем не було дотримано положень статті 49-2 КЗпП України, якою передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, і тільки у випадку відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботи, проводить звільнення такого працівника. Установивши, що на час попередження про наступне вивільнення, у тому числі у проміжок часу між таким попередженням та його звільненням, у Лівобережному тепловому районі КП «Теплоенерго» були наявні посади оператора котельні третього розряду та слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів і автоматики на постійній основі, однак позивачу вони не були запропоновані в установленому законом, у зв'язку з чим він змушений був звільнитися з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, а також не надання доказів на підтвердження ознайомлення його з усіма вакантними посадами на підприємстві, які існували на дату звільнення, суд першої інстанції вважав наявними підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді оператора котельні третього розряду КП «Теплоенерго» та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, апеляційну скаргу КП «Теплоенерго» задоволено, рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що розірвання трудових відносин між сторонами відбулося з ініціативи працівника (на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України), а не у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Звертаючись із заявою про звільнення з посади на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, ОСОБА_1 виявив власне бажання на припинення трудових відносин з відповідачем, а тому суд першої інстанції не мав визначених законом підстав для перевірки законності скорочення чисельності працівників КП «Теплоенерго». Крім того, переміщення 
ОСОБА_1 по роботі, з оператора котельні третього розряду, розташованої по АДРЕСА_1 оператором котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , не свідчить про зміну істотних умов трудового договору, укладеного між ним та відповідачем, спеціальність, кваліфікація, найменування посади та функціональні обов`язки позивача залишилися тими ж, а тому таке переміщення не потребувало згоди працівника. Зміст наказу про переміщення ОСОБА_1 також не дає підстав для висновку про зміну трудового договору з постійної праці на тимчасову з небезпечними умовами праці, вказані твердження позивача є лише його припущеннями, оскільки не підтверджені належними та допустимими доказами.
 
Узагальнені доводи касаційної скарги та аргументів інших учасників справи 
 
У лютому 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга 
ОСОБА_1 , у якій заявник просив скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2019 рокута залишити в силі рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 
2018 року, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що при вирішенні справи поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися обставини того, що він написав заяву про звільнення за статтею 38 КЗпП України вимушено, під примусом незаконних дій роботодавця, а саме: відмови у працевлаштуванні на вакантні посади при скороченні його посади; його примусового переводу на посаду оператора котельні, розташованої по АДРЕСА_2 , за строковим трудовим договором (на опалювальний період) та з небезпечними умовами праці. Висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивач не довів переміщення його на посаду з небезпечними умовам праці є необгрунтованим, оскільки сам по собі факт його звільнення без будь-яких заперечень з боку відповідача на підставі його заяви від 28 листопада 2017 року про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, є свідченням достовірності зазначеного у його заяві факту відсутності у котельні, розташованій по АДРЕСА_2 безпечних умов праці, зокрема сигналізації витоку угарного газу, що становило загрозу для його життя. 
 
У відзиві на касаційну скаргу, що надійшов до Верховного Суду у квітні 
2019 року, КП «Теплоенерго» просило відмовити у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 та залишити без змін постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та застосував норми матеріального права. Позивач не надав належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження його доводів про примусове спонукання його роботодавцем до звільнення, чи визначення йому нового робочого місця з небезпечними умовами праці. Протягом періоду роботи ОСОБА_1 у 
КП «Теплоенерго», відповідач не застосовував до нього дисциплінарних стягнень, у тому числі звільнення, та не виявляв наміру до їх застосування. Припиняючи трудові відносини за ініціативою працівника на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, КП «Теплоенерго» переслідувало мету недопущення порушення його права вільного вибору праці, та виплатило позивачеві вихідну допомогу згідно з вимогами чинного законодавства України. Зауважило також, що суд апеляційної інстанції правильно встановив, що згідно з розпорядженням начальника Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго» від 22 листопада 2017 року № 23/л, ОСОБА_1 було лише тимчасово переміщено у зв`язку з виробничою необхідністю на інше робоче місце у межах того ж самого теплового району на аналогічну посаду, що не може свідчити про те, що таке переміщення мало наслідком зміну його спеціальності, кваліфікації, посади чи будь-яку іншу істотну зміну умов трудового договору.
 
Рух справи у суді касаційної інстанції 
 
Відповідно до статті 388 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), який набрав чинності з 15 грудня 2017 року, судом касаційної інстанції є Верховний Суд.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Установлені судами фактичні обставини справи
 
Судами попередніх інстанцій установлено, що з 1998 року  ОСОБА_1 працював у Комунальному підприємстві «Дніпротепломережі», яке згодом було реорганізоване у КП «Теплоенерго», з 14 вересня 2016 року на посаді оператора котельні третього розряду Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго».
 
На підставі рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради 
від 14 листопада 2017 року № 831 «Про визначення виконання послуг із централізованого опалення житлових будинків по АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , наказу директора КП «Теплоенерго» 
від 15 листопада 2017 року № 619 «Про припинення експлуатації та консервацію котельні за адресою: АДРЕСА_1 котельні , розташованої за адресою : АДРЕСА_1 , та виконано її консервацію, зобов`язано скоротити штатний розклад по зазначеній котельні та провести скорочення штатного персоналу.
 
Наказом директора КП «Теплоенерго» від 16 листопада 2017 року № 621 «Про скорочення штатного розпису» з 22 січня 2018 року штатний розпис робітників Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго»скорочувався на: 5 одиниць операторів котельні 3 розряду з годинними тарифними ставками згідно штатного розпису; 3 одиниці оператора котельні (на опалювальний період) 3 розряду з годинними тарифними ставками згідно штатного розпису; 1 одиницю апаратника хімводоочищення 2 розряду з годинною тарифною ставкою згідно штатного розпису. 
 
21 листопада 2017 року ОСОБА_1 ознайомився з наказом директора 
КП «Теплоенерго» від 20 листопада 2017 року № 633 «Про скорочення штату», виданого на виконання наказу від 16 листопада 2017 року № 621 «Про скорочення штатного розпису», згідно з яким він підлягав скороченню з додержанням процедури, передбаченої статтею 49-2 КЗпП України. На звороті зазначеного наказу ОСОБА_1 надав свою згоду на переведення його на вакантну посаду слюсаря з контрольно-вимірювальних приладів і автоматики.
 
Розпорядженням начальника Лівобережного теплового району 
КП «Теплоенерго» від 22 листопада 2017 року № 23/л, з урахуванням змін внесених розпорядженням від 22 листопада 2017 року № 23/л/1, оператора котельні третього розряду ОСОБА_1 переміщено на роботу у котельню, розташовану за адресою:  АДРЕСА_2 , для заміщення відсутнього оператора котельні. Того ж дня, із зазначеним розпорядженням ознайомився ОСОБА_1 
 
22 листопада 2017 року ОСОБА_1 пройшов первинний інструктаж для операторів котелень низького тиску та розпочав стажування, якого не закінчив, оскільки 28 листопада 2017 року подав заяву про звільнення на підставі за частини третьої статті 38 КЗпП України у зв`язку з порушенням роботодавцем норм КЗпП України, а саме: зміною трудового договору з постійної праці на тимчасову та з небезпечними умовами праці.
 
Наказом директора КП «Теплоенерго» від 30 листопада 2017 року № 496-к  ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
 
Позиція Верховного Суду та нормативно-правове обгрунтування
 
Установлено й це вбачається з матеріалів справи, що оскаржуване судове рішення ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи касаційної скарги ОСОБА_1 висновків суду апеляційної інстанцій не спростовують.
 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України однією з підстав припинення трудового договору є його розірвання з ініціативи працівника (статті 38, 39 КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41 КЗпП України) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45 КЗпП України).
 
Частиною третьою статті 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно, та доводить до відома роботодавця в установленому законом порядку.
 
Роботодавець, безумовно, може не погодитися з тим, що мають місце порушення, які відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України є підставам для розірвання трудового договору за ініціативою працівника, але вирішуючи питання про звільнення працівника на підставі поданої ним заяви у будь-кому випадку не вправі розірвати трудовий договір з інших підстав, ніж ті, на які працівник посилався у заяві про звільнення. 
 
Правовим наслідком згоди роботодавця на припинення трудового договору з працівником з підстав, зазначених у частині третій статті 38 КЗпП України, є зобов`язання виплатити працівникові вихідну допомогу у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.
 
Стаття 40 КЗпП України встановлює самостійні підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
 
Підстави звільнення працівника, передбачені частиною третьою статті 38 КЗпП України та пунктом 1 статті 40 КЗпП України є самостійними, одна одну не охоплюють, а тому не можуть бути одночасно застосовані при звільненні працівника. 
 
Установивши, що звільнення ОСОБА_1 відбулося за його ініціативою, а не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що суд першої інстанції безпідставно вдався до аналізу дотримання відповідачем порядку звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штату.  
 
Посилання заявника на відсутність у нього дійсної та вільно сформованої волі на припинення трудових відносин за власною ініціативою, тоді як до звернення із заявою про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України його насправді спонукали протиправні дії роботодавця щодо зміни істотних умов трудового договору - переведення його на роботу за строковим трудовим договором та з небезпечними умовами праці, не грунтуються на відповідних доказах, а тому не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанцій щодо встановлених обставин у справі. 
 
За змістом частини третьої статті 32 КЗпП України, до зміни істотних умов праці відноситься: зміна систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інше.
 
Частиною другою статті 32 КЗпП України визначено, що переміщення працівника на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника.
 
Зважаючи на те, що згідно з розпорядженням начальника Лівобережного теплового району КП «Теплоенерго» від 22 листопада 2017 року № 23/л, з урахуванням змін внесених розпорядженням від 22 листопада 2017 року №23/л/1, ОСОБА_1 було переміщено на нове робоче місце у межах тієї ж спеціалізації, кваліфікації та посади, що була обумовлена укладеним між ним та КП «Теплоенерго» трудовим договором, і таке переміщення було пов`язане з виробничою необхідністю та мало тимчасовий характер (на час відсутності робітника), суд апеляційної інстанції обгрунтовано вважав, що зазначені дії роботодавця, не можуть свідчити про застосування до нього будь-якого тиску з метою примушування його до написання заяви про припинення трудового договору з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України.
 
Посилання заявника на те, що сама по собі згода відповідача на його звільнення з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, є підтвердженням істотності порушення його трудових прав, зокрема відсутності у котельні, розташованій по АДРЕСА_2 безпечних умов праці, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження зазначених обставин, не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції про відсутність порушення прав позивача при його звільненні, яке відбулося за його ініціативою. 
 
Таким чином, перевіряючи законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції правильно встановив обставини справи, визначився з характером спірних правовідносин та застосував норми матеріального права, а тому оскаржуване судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Верховний Суд, діючи у межах повноважень визначених статтею 400 ЦПК України, не вправі здійснювати переоцінку доказів та встановлювати нові обставини.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Узагальнюючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скаргиОСОБА_1 .
 
Керуючись статтями 400, 401, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Постанову Дніпровськогоапеляційного суду від 05 лютого 2019 року залишити без змін.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                          Г. І. Усик
І. Ю. Гулейков
О. В. Ступак