ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/958/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 
Справа суду 1-ї інстанції № 626/808/18
Категорія: ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

2 червня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: 
головуючого судді         ОСОБА_2 ,
суддів                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі                         ОСОБА_5 ,
за участю прокурора                 ОСОБА_6 ,                
обвинувачених                 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників                         ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

       Цим вироком
ОСОБА_7 , 1982 року народження, громадянин України, уродженець м. Красноград Харківської області, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст.. 89 КК України судимостей не має,-

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки позбавлення волі.
       Відповідно до ст.. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
       На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
       
ОСОБА_8 , 1984 року народження, громадянин України, уродженець м. Красноград Харківської області, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_2 , раніше не засуджений, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання 
- за ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 15 – ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки позбавлення волі.
       Відповідно до ст.. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання4 роки 2 місяці позбавлення волі.
       На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
       Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в другій половині дня 21 лютого 2018 року перебували в квартирі потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де спільно з потерпілим вживали алкогольні напої. Діючи спільно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, із корисливих спонукань, із застосуванням до потерпілого фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном моделі "Nomi I244", який належав потерпілому, що коштував згідно з висновком судово – товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 450 грн, поклавши його до своєї кишені. На зауваження потерпілого з приводу злочинних дій відносно нього, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 два удари рукою по обличчу, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, згідно з висновком судово – медичної експертизи №65/КР/18. 
Після цього обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, зайшли до іншої кімнати квартири ОСОБА_12 , де відкрито заволоділи плазмовим телевізором марки "SAMSUNG", за ціною згідно з висновком судово – товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 - 9780 грн; DVD-програвачаем, що коштував 300 грн; та електронним годинником, вартістю – 160 грн. Викраденим майном обвинувачені розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12   матеріальну шкоду на суму 10690 грн.  Майно повернуто потерпілому, цивільний позов не заявлений. 
22 лютого 2018 року , приблизно о 21-й годині 30 хвилин, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з потерпілим знаходилися в квартирі ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 . Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, маючи намір спрямований на заволодіння пральною машини марки "Bosch", що коштувала згідно з висновком судово – товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 -14650 грн., від`єднали гумовий шланг для стоку води та електричний кабель і почали переміщати пральну машину на вихід із квартири. Внаслідок прибуття працівників поліції, їх дії були припинені і вони не змогли заволодіти майном потерпілого ОСОБА_12 .

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 18 червня 2019 року апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 залишена без задоволення, а вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 – залишений без змін.

Постановою Верховного Суду від 3 грудня 2019 року касаційна скарга прокурора задоволена, ухвала Харківського апеляційного уду від 18 червня 2019 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Не погодившись з цим вироком, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в який просив його скасувати частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню – ст.. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинувачених від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання, а також кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання 
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України – 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що досліджуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено, що вони офіційно не працевлаштовані, отже суспільно корисною працею не займаються, а тому вважає, що застосування судом ст. 75 КК України є необґрунтованим та не може служити їх перевихованню та виправленню. Також вказує на цинічний та безпринципний характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки після вчинення ними 21.02.2018 року відкритого заволодіння майном ОСОБА_12 , з застосуванням насильства відносно останнього, 22.02.2018 року вони повторно увійшли до помешкання потерпілого, де використовуючи нікчемний привід спричинили йому тілесні ушкодження та вчини дії направлені на відкрите заволодіння майном потерпілого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суджу першої інстанції при новому розгляді.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 3 грудня 2019 року Апеляційний суд при розгляді цієї апеляційної скарги дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив форму відбування покарання, та повторно вказав на ті самі підстави щодо звільнення засуджених від відбування покарання, на які посилався у судовому рішенні суд першої інстанції. Тобто, згідно висновків Верховного Суду, суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без змін вироку районного суду, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
За таких обставин, слушним є доводи прокурора про те, що обрана форма призначеного засудженим покарання не є справедливою та співмірною із вчиненими злочинами. Адже засуджені, вчинивши перший злочин, наступного дня, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знову прийшли до потерпілого з метою викрасти його речі та застосувати при цьому насильство до особи похилого віку, що вказує на суспільну небезпечність таких осіб та необхідність їх ізоляції від суспільства.
Отже, покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, така форма звільнення від відбування покарання не є достатньою і необхідною для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і даних щодо винних осіб.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду, розміру та визначення форми звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то призначене їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, відповідно до ухвал Красноградського районного суду Харківської області від 21 серпня 2019 року (арк. 178, 179), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від призначеного покарання, у зв`язку з тим, що іспитовий строк, визначений вироком закінчився, за час перебування на обліку вони нових злочинів не вчинили, умов відбування покарання не порушували.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дочекавшись прийняття остаточного рішення у цьому кримінальному провадженні передчасно постановив вищенаведені ухвали.
Наявність зазначених обставин обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку, виходячи з апеляційних доводів прокурора на підставі яких ухвалена постанова Верховного Суду (арк. 246-249) та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення – є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. 
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку та загальних засад судочинства  не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. 
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність  дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» – є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Поряд з цим, апеляційні доводи прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченому, не позбавлені правових підстав, але колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити це питання, дотримуючись саме вимог ч.2 ст. 415 КПК України.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги. 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п. 3,4; ст. 412 ч. 1, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора – задовольнити частково. 
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 – скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді 

________________ ________________         _______________
        ОСОБА_2                         ОСОБА_3         ОСОБА_4