ПОСТАНОВА
Іменем України

11 червня 2020 року 
Київ
справа №826/20448/16
провадження №К/9901/780/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Єресько Л. О., Мартинюк Н. М.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Каракашьяна С. К., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Собківа Я. М., суддів: Ісаєнко Ю. А., Файдюка В. В.
І. Суть спору
1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:
1.1. визнати незаконним і скасувати наказ ДФС України від 04 листопада 2016 року № 3568-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ";
1.2. поновити позивача на посаді начальника відділу організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб ДФС України.
1.3. стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, що складає 119664,40 гривень. 
2. В мотивування позову зазначає, що, починаючи з 01 серпня 1996 року, позивач працювала на різних посадах в органах державної податкової (фіскальної) служби України. За період її роботи органи податків і зборів неодноразово реорганізовувались, змінюючи назву. 
2.1. Позивач вказує, що відділ організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб, який очолювала позивач, змінено на відділ контролю за відшкодуванням ПДВ Департаменту податків і зборів з юридичних осіб, при цьому зміна стосувалася тільки однієї посади, яку було скорочено.
2.2. При цьому, позивач стверджує, що їй протиправно не було запропоновано посад у новоствореному відділі, внаслідок чого наказом ДФС України від 04 листопада 2016 року № 3568-о, позивача звільнено із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), через скорочення штатів.
2.3. Вважаючи своє звільнення з посади незаконним, оскільки позивач має переважне право на залишення на роботі при скороченні працівників у зв`язку з тривалим безперервним стажем роботи в органах податкової служби та високої кваліфікації, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернулась до суду з вимогою про скасування наказу щодо її звільнення.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Відповідно до наказу від 01 серпня 1996 року № 123-К-А ОСОБА_1 призначено на посаду державного податкового ревізора - інспектора як молодшого фахівця, до відділу контролю за діяльністю довірчих товариств та інших небанківських фінансових установ Управління аудиту Державної податкової інспекції по Радянському районі міста Києва.
4. 23 листопада 2001 року Державною податковою адміністрацією України видано наказ № 1263-о, яким позивача призначено на посаду головного державного ревізора - інспектора відділу організації перевірок відшкодування ПДВ Управління супроводження перевірок Головного управління податкового аудиту та валютного контролю.
5. Подальші зміни місця роботи в межах центрального органу виконавчої влади, відбувалися виключно у зв`язку з організаційними змінами, змінами структури штатного розпису, утворення та ліквідації Міністерства доходів і зборів України.
6. Наказом від 27 серпня 2015 року № 2689-о позивачу присвоєно спеціальне звання "Радник податкової та митної справи першого рангу".         
7. 25 липня 2016 року ОСОБА_1 попереджено про звільнення із займаної посади начальника відділу організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб ДФС України. При цьому у повідомленні про наступне її вивільнення зазначено про відсутність наявних вакантних посад.
8. Натомість, за твердженням відповідача, позивачу запропоновано чотири наявні вакантні посади:
провідного інспектора відділу електронного документообігу та архіву управління організації документування і роботи з документами Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
провідного інспектора відділу документообігу вхідної кореспонденції архіву управління організації документування і роботи з документами Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
головного державного інспектора відділу євроінтеграції та проектів розвитку управління міжнародних зв`язків Департаменту організації роботи Служби на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 ;
головного державного інспектора відділу організації роботи територіальних органів по супроводженню податкових спорів управління супроводження судових спорів Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 .
9. Згідно з актом від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_1 відмовилась від підпису вказаної пропозиції.
10. Наказом ДФС України від 04 листопада 2016 року № 3568-0 звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб ДФС України за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII), у зв`язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФС України.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2018 року, залишеним без змін постановою  Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року, позовні вимоги задоволено.
11.1. Визнано протиправним та скасовано наказ ДФС України від 04 листопада 2016 року № 3568-о.
11.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб ДФС України.
11.3. Стягнуто з ДФС України на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 листопада 2016 року по дату поновлення в сумі 119664,38 гривень.
12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено виконання, на момент звільнення позивача вимог статті 42 КЗпП України, а саме проведення порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі. Разом з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що ДФС України не виконало в повній мірі покладеного на нього статтею 49-2 КЗпП України обов`язку, при вивільненні працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, запропонувати йому всі наявні вакантні посади, які позивач може обіймати.
13. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
14. У касаційній скарзі представник відповідача, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
15. Свою касаційну скаргу мотивує неврахуванням судами попередніх інстанцій проведеної реорганізації до структури ДФС України, внаслідок якої відбулися структурні зміни та скорочення штатної чисельності, а відтак оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним. Разом з цим вказує про проведення оцінки продуктивності і кваліфікації позивача та інших посадових осіб під час вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
16. Водночас позивач у відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити їх без задоволення, а судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
17. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
18. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
19. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
20. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
24. Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.
25. За змістом статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
26. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
27. У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
28. За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
29. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
30. Так, нормами спеціального законодавства, а саме частиною першою статті 83 Закону № 889-VІІ передбачено, що державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".
31. У відповідності до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
32. Частиною третьою статті 87 Закону № 889-VІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
33. Приписами частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
34. За змістом статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Позиція Верховного Суду
35. Виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.
36. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
37. З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
38. Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.
39. З матеріалів справи вбачається, що в органах податкової служби була здійснена реорганізація, та як наслідок, відповідно до штатного розпису ДФС України на 2015 рік відділ організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб, який очолювала позивач, змінено на відділ контролю за відшкодуванням ПДВ Департаменту податків і зборів з юридичних осіб в структурі ДФС України.
40. Так, позивач має вищу освіту та відповідає кваліфікаційним вимогам начальника відділу організації перевірок відшкодування ПДВ управління податку на додану вартість Департаменту оподаткування юридичних осіб ДФС України, а також має спеціальне звання "Радник податкової та митної справи першого рангу".
41. Однак, як встановлено судами відповідач, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади, не провів належним чином порівняльний аналіз з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишенні на роботі, не склали довідок продуктивності праці і кваліфікації.
42. Отже, під час звільнення позивача не було враховано кваліфікацію, стаж, продуктивність праці та її переважне право перед іншими менш кваліфікованими працівниками на залишення на роботі. Таким чином Верховний Суд вважає правильними висновки попередніх інстанцій щодо невиконання ДФС України покладеного на відповідача статтею 49-2 КЗпП України обов`язку про надання позивачу пропозицій вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації вона могла обіймати.
43. Слід зазначити, що за твердженням відповідача ОСОБА_1 було запропоновано чотири наявні вакантні посади, а саме:
провідного інспектора відділу електронного документообігу та архіву управління організації документування і роботи з документами Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
провідного інспектора відділу документообігу вхідної кореспонденції архіву управління організації документування і роботи з документами Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
головного державного інспектора відділу євроінтеграції та проектів розвитку управління міжнародних зв`язків Департаменту організації роботи Служби на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 ;
головного державного інспектора відділу організації роботи територіальних органів по супроводженню податкових спорів управління супроводження судових спорів Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 .
44. Згідно з частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
45.  Частиною першою статті 41 Закону № 889-VIII встановлено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.
46.  Визначення рівнозначної посади міститься у пункті 6 частини першої статті 2 Закону № 889-VIII та означає посаду державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
47. За такого правового врегулювання та обставин справи запропоновані ОСОБА_1 посади не є рівнозначними тій, що вона обіймала.
48. Отже, ДФС України не виконано вимоги статті 42 КЗпП України, що призвело до порушення трудових гарантій позивача як працівника. З наданих до суду відповідачем доказів неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, на підставі яких саме критеріїв відповідач дійшов висновку про звільнення саме позивача.
49. Таким чином Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про незабезпечення відповідачем права рівного доступу громадян до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях та, як наслідок, протиправність звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, у зв`язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФС України.
50. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для  скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
51. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
52. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
53. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                          Л. О. Єресько
                                                                                                              Н. М. Мартинюк