Постанова
Іменем  України
 
15 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 490/7708/18
провадження № 61-10483св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О., 
Яремка В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року у складі судді Гуденко О. А. та постанову Миколаївського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року у складі колегії суддів: Царюк Л. М., Прокопчук Л. М., Самчишиної Н. В.,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог та рішень судів
У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» (далі - КНП ММР «ЦПМСД № 5», Центр), у якому просив:
- скасувати наказ головного лікаря комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» (далі - КЗ ММР «ЦПМСД № 5») від 20 серпня 2018 року № 286-к «Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника», яким його було звільнено з роботи із 20 серпня 2018 року як сторожа Центру, внутрішнього сумісника, у зв`язку із закінченням строку трудового договору (пункт 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України);
- скасувати наказ головного лікаря КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к «Про звільнення з роботи», яким його було звільнено з 20 серпня 2018 року як сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України);
- поновити його як внутрішнього сумісника на посаді сторожа у КНП ММР «ЦПМСД № 5», починаючи з 20 серпня 2018 року;
- поновити його за основним місцем роботи на посаді сторожа у КНП ММР «ЦПМСД № 5», починаючи з 20 серпня 2018 року;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2018 року.
На обґрунтування позовних вимог посилався на те, що з 24 грудня 2001 року до 20 серпня 2018 року він працював на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1. Із 22 листопада 2017 року його тимчасово переміщено на посаду сторожа КНП ММР «ЦПМСД № 5». Надалі тимчасові переміщення відбувалися неодноразово.
20 січня 2018 року він був прийнятий внутрішнім сумісником на посаду сторожа Центру.
Наказом головного лікаря Центру з 15 серпня 2018 року зі штатного розпису виведені посади сторожів, зокрема й посада сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, а 18 липня 2018 року його попереджено про скорочення посади.
20 серпня 2018 року наказом головного лікаря № 286-к його звільнено з посади сторожа Центру як внутрішнього сумісника за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України та в той же день наказом № 287-к звільнено з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Позивач стверджував, що накази про його звільнення прийняті відповідачем з порушенням норм КЗпП України, оскільки звільнення фактично не пов`язано з реорганізацією установи та належним чином не обґрунтовані. При звільненні роботодавець не пропонував йому жодних посад та не врахував його переважного права на залишення на роботі, його звільнено з порушенням права на щорічну відпустку. Також він був незаконно переміщений на інше робоче місце, а договір на прийняття на посаду внутрішнього сумісника був укладений на невизначений строк, отже, його звільнення з цієї посади за закінченням строку дії трудового договору є необґрунтованим.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач при звільненні позивача діяв відповідно до норм трудового законодавства, порушення трудових прав позивача при його звільненні не доведені, а тому підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 відсутні.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказу головного лікаря КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення цих вимог. Скасовано наказ головного лікаря КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу №   1 з 20 серпня 2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач був звільнений у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України саме з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, а не з посади сторожа Центру. Водночас при звільненні позивача з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 роботодавець не дотримався процедури, встановленої трудовим законодавством, зокрема статті 42 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки при звільненні відповідач не врахував переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, та не запропонував усіх вакантних посад у Центрі та його структурних підрозділах. Тому суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України є незаконним. Водночас суд зазначив, що оскільки позивач наполягає на його поновленні виключно на посаді сторожа Центру та виключає можливість поновлення на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, то підстави для задоволення позову в частині поновлення позивача на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 відсутні, таке поновлення не відповідає волі позивача. Суд також відмовив у задоволенні позову в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки зазначені вимоги є похідними від вимог про поновлення на роботі. Щодо вимог про поновлення позивача внутрішнім сумісником на посаді сторожа Центру, то суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільнення позивача з цієї посади відбулось відповідно до норм пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки про строковий характер такого трудового договору свідчить зазначення в наказі відповідача від 01 лютого 2018 року, що такий трудовий договір укладається на час тимчасового переміщення, тобто закінчення договору зумовлюється конкретними обставинами, зазначеними в наказі відповідача від 27 червня 2017 року № 117-л. 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги і позиції інших учасників
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року в частині відмови у скасуванні наказу головного лікаря КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 20 серпня 2018 року № 286-к «Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника», яким його було звільнено з роботи з 20 серпня 2018 року як сторожа Центру (внутрішнього сумісника) у зв`язку із закінченням строку трудового договору (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України); поновленні його як внутрішнього сумісника на посаді сторожа в КНП ММР «ЦПМСД № 5», починаючи з 20 серпня 2018 року; поновленні його за основним місцем роботи на посаді сторожа в КНП ММР «ЦПМСД № 5» починаючи з 20 серпня 2018 року; стягненні з КЗ ММР «ЦПМСД № 5» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2018 року, та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у цій частині. Крім того, просив стягнути з відповідача витрати на правову допомогу у розмірі 3 000 грн.
Касаційна скарга мотивована тим, що звільнення його за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України не відповідає фактичним обставинам, які існували на момент звільнення, оскільки скорочення штату сторожів амбулаторії сімейного типу № 1 відповідач фактично проводив не у зв`язку з реорганізацією закладу в КНП ММР «ЦПМСД № 5», а у зв`язку із ремонтом та технічним переоснащенням будівель Центру та амбулаторій шляхом встановлення охоронної сигналізації. Трудовий договір про прийняття його на роботу за сумісництвом не містив строку, на який його було укладено, а тому відповідач не мав права звільняти його через закінчення строку трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України. Також зазначає, що станом на момент попередження про звільнення він займав посаду сторожа Центру, а тому звільнити його мали саме з цієї посади, а не з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, яку він не займав. При цьому суд порушив його права, не поновивши його на посаді взагалі, оскільки відповідно до норм статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, і як наслідок, неправомірно відмовив у задоволенні вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
У липні 2019 року надійшов відзив КНП ММР «ЦПМСД № 5» на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2019 року відкрито касаційне провадження в указаній цивільній справі та витребувано матеріали справи.
Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2020 року справу призначено до розгляду.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (08 лютого 2020 року).
Касаційна скарга у цій справі подана у травні 2019 року, а тому вона підлягає розгляду в порядку, що діяв до набрання чинності Законом № 460-ІХ.
Частиною першою статті 402 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) встановлено, що усуді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України (тут і далі - у редакції, чинній до набрання чинності Законом № 460-IX) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Суди встановили, що  ОСОБА_1 з 24 грудня 2001 року прийнято на посаду сторожа лікарняної амбулаторії в міську лікарню № 1, а з 01 листопада 2007 року за переведенням зараховано до міської поліклініки № 5 на посаду вартівника лікарняної амбулаторії сімейного типу. Згідно із записом у трудовій книжці від 01 березня 2013 року - міська поліклініка № 5 реорганізована в Комунальний заклад Миколаївської міської ради «Центр міської первинної медико-санітарної допомоги № 5» та ОСОБА_1 переведено на посаду вартівника Сімейної амбулаторії № 1.
20 червня 2017 року згідно з Класифікатором професій ДК003 2010 назву посади «вартівник» змінено на «сторож» (т. 1, а. с. 9-11).
КЗ ММР «ЦПМСД № 5» є правонаступником Комунальної установи Миколаївської міської поліклініки № 5 (т. 1, а. с. 12-23).
Структурними підрозділами Центру є: адміністративно-управлінський підрозділ; допоміжні підрозділи, в тому числі господарські; сімейні амбулаторії: сімейна амбулаторія № 1; сімейна амбулаторія № 2; сімейна амбулаторія № 3; сімейна амбулаторія № 4; лікувально-профілактичні підрозділи.
Відповідно до пунктів 13, 14 рішення Миколаївської міської ради від 18 травня 2018 року № 37/2 «Про припинення діяльності комунальних закладів ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги» у результаті реорганізації шляхом перетворення у комунальні некомерційні підприємства» припинено діяльність КЗ ММР «ЦПМСД № 5» шляхом перетворення у КНП ММР «ЦПМСД № 5» та створено комісію з реорганізації. КНП ММР «ЦПМСД № 5» є правонаступником КЗ ММР «ЦПМСД № 5», до якого переходять усе майно, усі права та обов`язки (т. 1, а. с. 24-28).
Згідно з наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 27 червня 2017 року № 117-л «Про тимчасове переміщення Сімейної амбулаторії № 1» у зв`язку з проведенням реконструкції приміщення Сімейної амбулаторії № 1 за адресою: вул. Привільна, 41/1 та 41/3 , та тимчасовим переміщенням основних засобів, малоцінного інвентарю та працівників в адміністративну будівлю за адресою: вул. Адміральська, 38 , з 01 липня 2017 року персонал категорії «інші» на час проведення реконструкції вирішено перемістити на тимчасово вакантні посади амбулаторій (на час відпусток працівників) (т. 1, а. с. 78).
Надалі наказами КЗ ММР «ЦПМСД № 5» позивача у зв`язку з виробничою необхідністю неодноразово тимчасово переміщували на інші посади, зокрема наказами:
від 04 серпня 2017 року № 349-к: із 14 серпня до 08 вересня 2017 року - на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу №  4 з посадовим окладом 1 600 грн (т. 1, а. с. 80);
від 05 вересня 2017 року № 395-к: із 11 вересня до 05 жовтня 2017 року - на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу №  4 з посадовим окладом 1 600 грн (т. 1, а. с. 81);
від 29 вересня 2017 року № 423-к: із 06 жовтня 2017 року - на посаду сторожа в амбулаторію сімейного тупу №  4 з посадовим окладом 1 600 грн (т. 1, а. с. 79);
від 21 листопада 2017 року № 492-к: з 21 листопада 2017 року на посаду сторожа Центру з посадовим окладом 1 600 грн (т. 1, а. с. 82).
ОСОБА_1 оскаржив наказ від 21 листопада 2017 року № 492-к до комісії з трудових спорів (далі - КТС) КЗ ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» та рішенням КТС від 22 грудня 2017 року йому відмовлено у задоволенні вимог, оскільки умови праці не були змінені, переміщення працівника в інший структурний підрозділ підприємства не потребує згоди працівника (т. 1, а. с. 32).
19 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про прийняття його внутрішнім сумісником на посаду сторожа Центру з оплатою за фактично відпрацьований час з 01 лютого 2018 року (а. с. 34). Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 01 лютого 2018 року № 54-к ОСОБА_1 прийнято на посаду сторожа Центру з 01 лютого 2018 року внутрішнім сумісником з посадовим окладом 1 762 грн з оплатою за фактично відпрацьований час - на час тимчасового переміщення (т. 1, а. с. 83).
Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 13 червня 2018 року № 203-к у зв`язку з раціоналізацією штатної структури закладу за результатами господарської діяльності, відповідно до рішення комісії з реорганізації КЗ ММР «ЦПМСД № 5» (протокол від 13 червня 2018 року № 1) виведено з 15 серпня 2018 року зі штатного розпису КЗ ММР «ЦПМСД № 5» такі посади: сторож амбулаторії сімейного типу № 1 - три штатні одиниці; сторож Центру -одна штатна одиниця, реєстратор медичний рентгенівського архіву рентгенологічного кабінету - одна штатна одиниця, лікар акушер-гінеколог амбулаторії сімейного типу № 3 - одна штатна одиниця, лікар акушер-гінеколог амбулаторії сімейного типу № 4 - одна штатна одиниця, сестра медична амбулаторії сімейного типу № 3 - одна штатна одиниця (т 1, а. с. 35).
Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 15 червня 2018 року № 205-к з метою виконання наказу від 13 червня 2018 року № 134-л відповідно до рішення комісії з реорганізації інспектору з кадрів доручено підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення працівників після закінчення двомісячного терміну від дня попередження та вручити працівникам, які підлягають звільненню, персональні попередження про наступне вивільнення у строк до 20 червня 2018 року, у тому числі ОСОБА_1 , сторожу амбулаторії сімейного типу № 1 (т. 1, а. с. 36).
Персональне попередження ОСОБА_1 про скорочення посади, яку він займає, після закінчення двомісячного терміну з моменту одержання цього попередження та про наступне звільнення з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України вручено 18 червня 2018 року (т. 1, а. с. 38).
Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 30 липня 2018 року № 251-к у зв`язку з виробничою необхідністю ОСОБА_1 , сторожа Центру, з 01 серпня 2018 року до 12 серпня 2018 року переміщено тимчасово в амбулаторію сімейного типу №  4 на посаду сторожа з посадовим окладом 1 762 грн, на час відпустки ОСОБА_2 
Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 13 серпня 2018 року № 267-к у зв`язку з виробничою необхідністю ОСОБА_1 , сторожу амбулаторії сімейного типу № 1, подовжено термін переміщення в амбулаторії сімейного типу №  4 із  13   до 20 серпня 2018 року (т. 1, а. с. 42), а 20 серпня 2018 року наказом № 286-к ОСОБА_1 , сторожа Центру (внутрішнього сумісника), звільнено з посади з 20 серпня 2018 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору (пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України) (т. 1, а. с. 43).
Того ж дня наказом № 287-к ОСОБА_1 звільнено з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 із 20 серпня 2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України) (т. 1, а. с. 44).
Протоколом засідання членів профкому первинної профспілкової організації КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 02 серпня 2018 року № 2 вирішено надати згоду на звільнення з роботи працівників у зв`язку зі скороченням штату згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України: лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 3 ОСОБА_3 , лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 4 ОСОБА_4 , сестру медичну сімейної амбулаторії № 3 ОСОБА_5 , сторожа Сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_6 , сторожа Сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 53-57).
Згідно з наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 23 серпня 2018 року № 293-к «Про внесення змін до штатного розпису у зв`язку зі скороченням посад» у зв`язку з раціоналізацією штатної структури закладу за результатами господарської діяльності, відповідно до рішення комісії з реорганізації комунального закладу ММР «ЦПМСД № 5» виведено з 24 жовтня 2018 року із штатного розпису посади сторожів (три одиниці) амбулаторії сімейного типу № 4 (т. 1, а. с. 108).
Відповідно до наданого відповідачем штатного розпису КЗ ММР «ЦПМСД № 5» станом на 18 червня 2018 року вакантними були такі посади: діловода, інженера-програміста, слюсаря-електрика з ремонту електроустаткування, а також лікаря - 8,25 штатних одиниць та середнього медичного персоналу - 12 штатних одиниць (т. 1, а. с. 120-124).
Згідно зі штатним розписом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» станом на 01 грудня 2018 року вакантними були такі посади: слюсаря-електрика з ремонту електроустаткування, лікаря - 4,25 штатні одиниці та середнього медичного персоналу - 9 штатних одиниць.
За змістом довідки відповідача щодо дотримання положень статті 42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі у зв`язку зі звільненням стосовно сторожів КП ММР «ЦПМСД № 5», станом на 20 серпня 2018 року три сторожі були попереджені про майбутнє скорочення, двоє мали перевагу за пунктом 10 частини другої статті 42 КЗпП, один - за пунктом 4 частини другої статті 42 КЗпП України, двоє - за пунктом 5 частини другої статті 42 КЗпП України та один - за статтею 186-1 КЗпП України (т. 1, а. с.147).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, що вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частини друга, третя цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись у разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Установивши, що відповідач при звільненні позивача не врахував його переважного права на залишення на роботі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем вимог статті 42 КЗпП України, у зв`язку з чим визнав незаконним наказ про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1.
Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу саме на посаду сторожа Сімейної амбулаторії № 1, а надалі наказами відповідача на час реконструкції Сімейної амбулаторії № 1 (за згодою позивача) він був тимчасово переміщений на такі ж посади в інші сімейні амбулаторії. При цьому накази про своє переміщення ОСОБА_1 у судовому порядку не оскаржував, а отже погодився з ними. Тому суди дійшли правильного висновку про відмову ОСОБА_1 у позові про поновлення на іншу посаду - сторожа Центру. 
У зв`язку з цим суд відхиляє доводи заявника про неправильність судових рішень у частині відмови у позові про скасування наказу головного лікаря КЗ ММР «ЦПМСД № 5» від 20 серпня 2018 року № 286-к «Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника» та поновленні його як внутрішнього сумісника на посаді сторожа в КНП ММР «ЦПМСД № 5».
Водночас заслуговують на увагу доводи заявника про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права при вирішенні в цілому вимог про поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Серед інших заявлених вимог предметом позову у цій справі є поновлення позивача на роботі.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд апеляційної інстанції неправильно витлумачив суть предмета спору, яким є вимоги про поновлення на роботі, а не лише клопотання позивача про поновлення його на певній конкретній посаді. 
Встановивши незаконність наказу про звільнення позивача з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, апеляційний суд на підставі частини першої статті 235 КЗпП України мав поновити позивача на цій попередній роботі.
Натомість апеляційний суд помилково відмовив у позові про поновлення на роботі в повному обсязі з мотивів відсутності клопотання позивача про поновлення його на конкретній посаді.
Тому судові рішення судів попередніх інстанцій у частині вирішення вимог про поновлення на роботі підлягають скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислення середньої заробітної плати працівника за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Верховний Суд виходить з того, що позивач звільнений 20 серпня 2018 року згідно з наказом відповідача від 20 серпня 2018 року № 287-к, а тому для обчислення середньомісячної заробітної плати позивача необхідно виходити з виплат за червень та липень 2018 року.
Відповідно до довідки від 26 листопада 2018 року № 47, виданої ОСОБА_1 за місцем роботи, заробітна плата ОСОБА_1 за червень та липень 2018 року становила 4 283,24 грн та 4 828,29 грн відповідно (т. 1, а. с. 106). Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 - 149,37 грн.
Отже, на користь позивача з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2018 року до 15 квітня 2020 року у розмірі 61 839,18 грн (149,37 грн х 414 днів вимушеного прогулу) без урахування податків і зборів.
З огляду на наведене рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині вирішення вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог у цій частині.
Щодо вимог про скасування наказу від 20 серпня 2018 року № 286-к «Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника» та поновленні його як внутрішнього сумісника на посаді сторожа.
Згідно із статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Порядок оформлення трудових відносин за строковим трудовим договором такий же, як і за безстроковим, але при цьому факт укладання трудового договору на певний строк чи на час виконання певної роботи повинен бути відображений, зокрема у наказі чи розпорядженні роботодавця, яким оформляється цей трудовий договір.
Підставами припинення трудового договору є: закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).
Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України.
Суди першої та апеляційної інстанцій з урахуванням обставин справи дійшли правильного висновку про те, що позивач був правомірно звільнений з посади внутрішнього сумісника у зв`язку із закінченням строку трудового договору відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки прийняття позивача на посаду внутрішнього сумісника не було безстроковим, а відбувалось у зв`язку з виробничою необхідністю лише на час тимчасового переміщення. 
Доводи позивача про те, що зазначений договір не є строковим зводяться до власного тлумачення позивачем норм трудового законодавства.
Інші доводи касаційної скарги в основному зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами. Відповідно до статті 400 ЦПК України встановлення обставин та переоцінка доказів до повноважень суду касаційної інстанції не відносяться.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Ураховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно встановили обставини справи, проте допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, тому наявні підстави для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення вимог позивача про поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з частиною шостою статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Щодо витрат зі сплати судового збору
Судовий збір підлягав сплаті при зверненні позивача до суду з позовом в частині вимог про поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 409, 60 грн (704,80 грн х 2 - як за одну вимогу немайнового характеру та за одну вимогу майнового характеру), за подання апеляційної скарги - 2 114,40 грн, за подання касаційної скарги 2 819,20 грн, всього на загальну суму 6 343, 20 грн.
Позивач за подання позову в частині вимог про поновлення на роботі звільнений від сплати судового збору, а в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судовий збір не сплатив.
Тому судовий збір в указаному розмірі підлягає стягненню з відповідача на користь держави.
Щодо витрат на правничу допомогу
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України до судових витрат, пов`язаних з розглядом судової справи належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно із частиною першою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина друга статті 137 ЦПК України).
Відповідно до частини третьої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Згідно із частиною восьмою статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Позивач крім договору на правничу допомогу не надав жодних доказів на підтвердження витрат на таку допомогу, а також розрахунку цих витрат, тому відсутні підстави для відшкодування витрат на правничу допомогу.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року в частині вирішення вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Позов ОСОБА_1 в цій частині задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» з 20 серпня 2018 року.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 61 839,18 грн (шістдесят одна тисяча вісімсот тридцять дев`ять гривень вісімнадцять копійок).
У решті рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року залишити без змін.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» в дохід держави судовий збір у розмірі 6 343,20 грн (шість тисяч триста сорок три гривні двадцять копійок).
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                 О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                                             І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                                   А. С. Олійник
 
                                                                                                                   С. О. Погрібний
 
                                                                                                                        В. В. Яремко