Постанова
Іменем України 
11 червня 2020 року
м. Київ
справа № 648/132/19
провадження № 51-5469 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018230030003113 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коканд Ферганської області Узбекистану, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
 
Вироком Херсонського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він з січня по листопад 2018 року у смт. Білозерка незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – екстракт канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 5,365г, який зберігав для власного вживання без мети збуту в господарській споруді за місцем  свого проживання  до його вилучення  працівниками поліції під час обшуку 08 листопада 2018 року.
Крім того, у квітні 2018 року ОСОБА_7 придбав шляхом зрізання рослини коноплі,  висушив їх, тим самим виготовив із них особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 5947,945 г, який зберігав без мети збуту в господарській споруді за місцем свого проживання до його вилучення працівниками поліції під час обшуку 08 листопада 2018 року.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду. Зазначає, що призначене засудженому покарання є надто суворим, не враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, усі дані про особу винного, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є піклувальником недієздатної матері, характеризується позитивно, а також суд не врахував обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття. Захисник вважає, що за цих обставин засудженого слід звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
 
Засуджений у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи та просить скасувати вирок апеляційного суду через суворість призначеного йому покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарг та просила залишити судове рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
За змістом касаційних скарг, фактично єдиним їх доводом є те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу внаслідок суворості, через не застосування ст. 75 КК України. Цей довід не заслуговує на увагу з огляду на наступне.  
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
 
Суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 , не в повній мірі звернув увагу на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначених питань має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у рішенні, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Скасовуючи вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції погодився із видом та розміром покарання, яке призначено судом першої інстанції, проте вказав на не можливість застосування ст. 75 КК України.  
Так, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону  урахував,  що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно, має постійне місце роботи та проживання, на утриманні дітей та матір з інвалідністю. Враховано судом і висновок органу пробації та обставину, що пом`якшує покарання, - шире каяття винного. За таких обставин апеляційний суд погодився із призначеним ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкціями статей, за які його засуджено.
Поряд із цим, суд обґрунтовано урахував при призначенні покарання те, що вчинені ОСОБА_7 злочини є  середньої тяжкості та тяжким, пов`язані із незаконним обігом наркотичних речовин, а отже становлять підвищену суспільну небезпечність. Крім того, суд врахував велику кількість вилученої у засудженого наркотичної речовини, яка вдвічі перевищує розмір,   який кваліфікується,  як особливо великий. Усе це  свідчить про системний характер злочинної діяльності, яка була припинена лише втручанням працівників правоохоронних органів, що у свою чергу вказує на небажання винного стати на шлях виправлення. Заслуговує на увагу також те, що  наркотична речовина зберігалась в домогосподарстві, де проживають неповнолітні діти, що не могло не впливати на формування їх свідомості і процес виховання. 
З урахуванням усіх обставин справи, даних про особу винного, серед яких й ті, про які йдеться у касаційних скаргах, суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу в межах поданої апеляції та своїх повноважень, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства. 
 
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, Суд не вбачає.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та його захисника не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Херсонського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_8                                              ОСОБА_3