ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21536/19                                                     Суддя першої інстанції: Арсірій Р.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 червня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                    - Степанюка А.Г.,
суддів                                        - Епель О.В., Кобаля М.І., 
при секретарі                              - Ліневській В.В.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД Дітрейд» до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказу, - 

ВСТАНОВИЛА:
У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТД Дітрейд» (далі - Позивач, ТОВ «ТД Дітрейд») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області (далі - Відповідач, ГУ ДПС у Житомирській області) про визнання протиправним та скасування наказу в.о. начальника ГУ ДПС у Житомирській області від 01.11.2019 року №440 «Про проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД Дітрейд» (код за ЄДРПОУ 41737583)».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2020 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні підстави для проведення перевірки, оскільки зазначення у ньому норм пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України та відомостей про лист ДПС України від 30.10.2019 року не свідчать про наявність в останньому інформації, яка може слугувати підставою для його прийняття та необхідності здійснення податкового контролю у формі фактичної перевірки. Викладене, на переконання суду першої інстанції, свідчить про невідповідність змісту оскаржуваного наказу вимогам Податкового кодексу України, що має своїм наслідком його скасування.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що оскаржуваний наказ повністю відповідає вимогам ст. 81 ПК України та у ньому зазначено підстави проведення перевірки з посиланням на положення ст. 80 Податкового кодексу України. Крім того, підкреслює, що перевірка була призначена з урахуванням листа ДПС України про проведення контрольно-перевірочних заходів, а Податковим кодексом України не передбачено надання платнику податків відомостей щодо походження інформації, отримання якої стало підставою для призначення контролюючого заходу.
Після усунення визначених в ухвалі від 07.04.2020 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ТД Дітрейд» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів з посиланням на правові позиції Верховного Суду наголошує, що зазначення в оскаржуваному наказі лише підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України не свідчить про дотримання контролюючим органом вимог щодо наведення в індивідуальному акті підстав для проведення перевірки, які мають містити відомості щодо можливі конкретні порушення платником податків вимог чинного законодавства.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2020 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.06.2020 року.
Представник Позивача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги у повному обсязі та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з такого.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що 01.11.2019 року в.о. начальника ГУ ДПС у Житомирській області видано наказ №440 (далі - наказ №440) (а.с. 13-14), яким на підставі пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», листа Державної податкової служби України від 30.10.2019 року №4041/7/99-00-04-01-02-17 приписано провести фактичну перевірку ТОВ «ТД Дітрейд» з 05.11.2019 року тривалістю 10 діб за період з 27.02.2019 року за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника: Житомирська обл., м. Житомир, вул. Комерційна, 5 , щодо дотримання вимог, встановлених законодавством України при здійсненні оптової, та/або роздрібної торгівлі підакцизними товарами, проведення інвентаризації підакцизних товарів.
Судом першої інстанції також встановлено, що на підставі даного наказу посадовими особами ГУ ДПС у Житомирській області 05.11.2019 року здійснено виїзд за адресою: Житомирська обл., м. Житомир, вул. Комерційна, 5, для проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД Дітрейд». Водночас, у зв`язку з безпідставністю, необґрунтованістю та невідповідністю наказу №440 вимогам чинного законодавства Позивачем було відмовлено у допуску до проведення перевірки посадовим особами Відповідача.
На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. ст. 75, 80, 81 Податкового кодексу України, а також ряду правових позицій Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки оскаржуваний наказ всупереч вимог чинного законодавства не містить відомостей про підстави призначення фактичної перевірки.
З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Приписи пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених пп. пп. 80.2.1 - 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Тобто, існування хоча б однієї з обставин, передбачених вказаними положеннями ПК України, наділяє контролюючий орган правом на проведення фактичної перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, в оскаржуваному наказі №440 ГУ ДПС у Житомирській області було вказано, що контролюючий захід здійснюється на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Так, відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Викладене, у свою чергу, свідчить, що право на призначення та проведення фактичної перевірки за пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України виникає у контролюючого органу у випадку отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині, зокрема, обліку та зберігання алкогольних напоїв.
Матеріали справи свідчать, що рішення про призначення фактичної перевірки ТОВ «ТД Дітрейд» було прийнято у зв`язку з надходженням листа Державної податкової служби України від 30.10.2019 року №4041/7/99-00-04-01-02-17, в якому вказано на можливі порушення Позивачем у сфері обігу підакцизних товарів з підстав здійснення закупівлі значного обсягу алкогольної продукції протягом 2019 року з метою продажу та їх обліку на складах підприємства станом на 01.10.2019 року (а.с. 34-35). При цьому, зі змісту наказу №440 вбачається, що останній прийнятий згідно пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України саме на підставі відомостей, викладених у згаданому вище листі ДПС України.
Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
У свою чергу, за правилами указаного пункту статті 81 Податкового кодексу України у наказі про проведення перевірки мають бути зазначені дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Аналіз змісту наявної у матеріалах справи копії наказу свідчить, що оскаржуваний індивідуальний акт відповідає законодавчого визначеним вимогам. При цьому у ньому містяться відомості щодо підстав для проведення перевірки, визначені Податковим кодексом України, як нормативні - пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, так і фактичні - лист ДПС України від 30.10.2019 року №4041/7/99-00-04-01-02-17. 
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки, як було встановлено вище, всім передбаченим ст. ст. 80, 81 Податкового кодексу України оскаржуваний наказ відповідає.
Застосування Окружним адміністративним судом міста Києва правових позицій Верховного Суду у справах №№ 813/3977/16, 820/4895/18 та 820/4893/18 при вирішенні даної справи судова колегія вважає помилковим. 
Так, у постановах від 05.03.2019 року у справі №820/4893/18 та від 18.12.2018 року у справі №820/4895/18 суд касаційної інстанції зазначив про неможливість визначення в якості підстави для проведення фактичної перевірки доповідну записку з огляду на те, що відсутні докази того, що саме викладені у ній відомості слугували підставою для прийняття оскаржуваного наказу та у ній не зазначено, що у даному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме у формі фактичної перевірки.
У свою чергу, мотивом скасування наказу про проведення перевірки у межах справи №813/3977/16 Верховний Суд у постанові від 18.05.2018 року визначив те, що останній прийнятий поза межами встановленого строку для проведення такого відпрацювання суб`єктів господарювання. 
Разом з тим, як було зазначено вище, у межах справи №640/21536/19 підставою для призначення перевірки згідно пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України були відомості, викладені у листі ДПС України від 30.10.2019 року №4041/7/99-00-04-01-02-17, про що зазначено безпосередньо у наказі №440. Крім того, у листі ДПС України було чітко вказано, що перевірку викладеної інформації необхідно провести саме у формі фактичної перевірки. До того ж, у листі Державної податкової служби було підкреслено, що термін його виконання - 06.11.2019 року, що свідчить про те, що призначення перевірки згідно наказу від 01.11.2019 року відбувалося у межах строків відпрацювання суб`єкта господарювання.
Посилання ТОВ «ТД Дітрейд» у відзиві на апеляційну скаргу на висновки Верховного Суду, викладені в ухвалах від 01.07.2019 року у справі №140/2181/18 та від 10.07.2019 року у справі №160/7669/18, судовою колегією відхиляються, оскільки в силу ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджується відповідність оскаржуваного наказу вимогам ПК України в частині зазначення підстав його прийняття, то судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про обґрунтованість позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, ухваливши нове про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області - задовольнити повністю.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2020 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                                      А.Г. Степанюк 
Судді                                                                                            О.В. Епель
                                                                                                    М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено та підписано « 10» червня 2020 року.