Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2020 року
м. Київ
справа № 465/2074/17
провадження № 51-2761 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого  ОСОБА_7 , на вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140080000387, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 серпня 2016 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК,
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Львів Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,   
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
Згідно ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19 серпня 2016 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік                 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили та моменту його фактичного затримання.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те що вони 3 лютого 2017 року близько 16 год 30 хв перебуваючи біля будинку № 2-6 на вул. Житомирській у м. Львові намагалися таємно викрасти металеву хвіртку вартістю 1 470,40 грн, однак злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені одним із мешканців зазначеного будинку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Захисник вважає що судом першої інстанції порушено право засудженого на захист, оскільки йому не було роз`яснено право на залучення захисника. Розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувався без участі потерпілої ОСОБА_9 .
Посилається на порушення ст. 27 КПК щодо повного фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій та відсутності офіційного запису судового засідання, здійсненого судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Захисник зазначає, що відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 як особа, яка на момент вчинення злочину була неповнолітньою, підлягає звільненню від відбування покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19 серпня 2016 року. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні. 
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суди першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону дотрималися.
Перевіривши вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК, дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути обвинувальний акту.
Доводи захисника ОСОБА_6 щодо порушення права  ОСОБА_7 на захист не ґрунтуються на вимогах законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями                49 та 53 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою за відсутності однієї з вищевказаних умов, обставини кримінального провадження не вимагають його участі, обвинувачений не заявляв клопотання про залучення захисника як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. ОСОБА_7 власноручно підписав пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, у яких зазначено право мати захисника, зокрема за рахунок держави. Заяв та клопотань про забезпечення захисником ОСОБА_7 не заявляв.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про дотримання вимог ст. 20 КПК щодо забезпечення права на захист засудженого ОСОБА_7 .
Доводи захисника про порушення права потерпілої ОСОБА_9 на участь у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження.
19 червня 2017 року дорученням Першого Львівського місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (Львівського місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги) призначено адвоката ОСОБА_10 для здійснення представництва інтересів потерпілої ОСОБА_9 .  
Відповідно до ч. 4 ст. 58 КПК представник потерпілого користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Під час судового розгляду як у суді першої, так і апеляційної інстанції, інтереси потерпілої ОСОБА_9 представляв її адвокат, що повністю спростовує висновок захисника ОСОБА_6 про порушення її права на участь у судовому засіданні.
Доводи захисника щодо відсутності технічного аудіо запису судового засідання, що потягло істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними.
За певних обставин відсутність звукозапису окремого судового засідання може бути підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Сторона захисту ні в касаційній скарзі, ні під час касаційного розгляду не вказала, яким чином відсутність технічного запису зазначених судових засідань вплинула на вирішення справи по суті.
Відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження акту                 від 22 червня 2017 року, підписаного секретарем судового засідання ОСОБА_11 , головним спеціалістом з інформаційних технологій   ОСОБА_12 та старшим судовим розпорядником ОСОБА_13 , 5 квітня 2017 року стався системний збій на звукозаписуючому комплексі «Камертон», який знаходиться в приміщенні Франківського районного суду м. Львова, у зв`язку із цим технічний аудіозапис судового засідання у справі №465/2074/17 не зберігся.
Колегія судів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вказівка у зазначеному акті, що саме 5 квітня 2017 року стався системний збій на звукозаписуючому комплексі «Камертон» є одруком, оскільки, матеріали обвинувального акта відносно ОСОБА_7 та                    ОСОБА_8 надійшли до районного суду лише 12 квітня 2017 року.
13 квітня 2017 року ухвалою Франківського районного суду м. Львова призначено на 11 год 20 квітня 2017 року підготовче судове засідання у зазначеному кримінальному провадженню. Відповідно до довідки секретаря судових засідань від 20 квітня 2017 року, у зв`язку із неявкою всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося на підставі             ч. 4 ст. 107 КПК, судове засідання відкладено на 15 травня 2017 року.
Судом першої інстанції 22 червня 2017 року вирішувалось питання про примусовий привід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у зв`язку з їх неявкою у підготовче судове засідання. Судове засідання відкладено на 11 год 30 серпня 2017 року.
Статтею 412 КПК визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Неповне фіксування судового провадження, у ході якого не досліджувались будь – які докази, за допомогою технічних засобів не могло вплинути на законність ухваленого судом рішення, виходячи із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутність звукозаписів та журналів судових засідань за 20 квітня 2017 року                          та 22 червня 2017 року, на яких фактично не проводилося підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження відносно              ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є істотним порушенням, тому не може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії інформації, на яких зафіксовано процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду та проголошення вироку.
Доводи захисника щодо застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році» є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Захисник вважає, що ОСОБА_7 підлягав звільненню від відбування покарання на підставі п. «а» ч. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки на момент вчинення злочину, за який його було засуджено вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19 серпня 2016 року, він був неповнолітнім.
Відповідно до висновку Постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (провадження № 51 – 3391 кмо 19), звільнення від відбування покарання, одним із видів якого є амністія, може бути застосований лише після завершення процедури призначення покарання, обов`язковою стадією якої відповідно до приписів ст. 70, ст. 71 КК є визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та/чи сукупністю вироків.
ОСОБА_7 було засуджено вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19 серпня 2016 року за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК та вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року за злочин, передбачений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив не один, а два злочини, передбачені              ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, які утворюють сукупність вироків, питання звільнення його від відбування покарання, у тому числі на підставі закону про амністію, повинно вирішуватись після застосування положень  ст. 71 КК та визначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Відповідно ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин 3 лютого 2017 року, за який його засуджено вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року, а Закону України  «Про амністію у 2016 році» набрав чинності 7 вересня 2017 року, тому можливість звільнення його від відбування покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» виключається.
З огляду на зазначене, колегія суддів Верховного Суду не вбачає порушень КПК судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіривши вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції надав належну оцінку доводам захисника                  ОСОБА_6 та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.  
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3