ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 травня 2020 року           справа №263/18943/19 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Гаврищук Т.Г.          
суддів:                       Блохына А.А.
                              Сіваченка І.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області (суддя - Соловйов О.Л.) від 30 березня 2020 року (повний текст рішення складений 30 березня 2020 року) у справі №263/18943/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення №62 від 28.11.2019 року примусове повернення до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення №62 від 28.11.2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки. 
Рішенням Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 березня 2020 року адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення №62 від 28.11.2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки. 
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач зазначив, що судом першої інстанції не прийнято до уваги ті обставини, що необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Відповідач вважає, що суд застосував вузьке тлумачення поняття «громадський порядок», ототожнив його лише з нормами глави 14 Кодексу адміністративні правопорушення, яка має назву «адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку» та містить від ст.173 по ст.184 КУпАП, що передбачають відповідальність за вчинення правопорушень, що посягають на громадську безпеку. Відповідно до п.3 ст.1 Закону України «Про національну безпеку України» громадська безпека і порядок це захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз. Стаття 203 КУпАП відноситься до глави 15 «адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління» Таким чином, скоєння цього правопорушення є посяганням на законодавчо встановлену систему відносин, що суперечить забезпеченню нормальної діяльності державних установ і що у сукупності факторів є порушенням громадського порядку. Відповідач також вважає, що судом першої інстанції не досліджувалось тривале незаконне перебування позивача в Україні та необхідність його фінансового забезпечення у цей період (з 2013 року), з чого вбачається грубе та свідоме порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також ухилення від оподаткування, порушення законодавства про зайнятість населення та Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення, затвердженого постановою КМУ від 04.12.2013 року №884. Судом також не враховано, що прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну іноземця та особам без громадянства на визначений строк є правом органів ДМС та може бути застосовано до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну безпеку, тощо та має превентивний характер. Відповідач також зазначає про порушення судом першої інстанції процесуальних строків розгляду справи, встановлених ч.2 ст.288 КАС України.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач уродженець Республіки Азербайджан, є громадянином Азербайджану, що підтверджено паспортом громадянина Азербайджанської Республіки AZЕ № НОМЕР_2 строком дії з 14.05.2013 року до 19.03.2028 року.
Постановою начальника Маріупольського міжрайонного відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області від 28 листопада 2019 року  ПН МДО №000251 на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, який був сплачений позивачем 03.12.2019р..
Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що 28 листопада 2019 року було встановлено порушення громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , уродженець Азербайджану правил перебування іноземців в Україні, а саме, ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування в цій країні.
Відповідачем було прийнято рішення № 62 від 28 листопада 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким вирішено примусово повернути за межі України до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано покинути територрію України у термін до 27.12.2019 року; заборонено громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 подальший в`їзд в Україну строком на 3 роки; зобов`язано громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 звернутися до консульської установи Азербайджанської Республіки з питанням отримати паспорт або сертифіката про повернення.
Наведене рішення прийнято було відповідачем згідно вимог ч.1 ст.13 та ст.26 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з метою забезпечення охорони громадського порядку.
Підставою для прийняття наведеного рішення послужили встановлені у діях позивача ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, за наслідками якого відносно позивача 28 листопада 2019 року Маріупольським міжрайонним відділом міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМС України в Донецькій області  складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО №000252 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та прийнято постанову від 28 листопада 2019 року  ПН МДО №000251 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.
У рішення також зазначено, що позивач прибув в Україну у приватних справах та тимчасово перебував на території України, під час законного перебування в Україні із заявою про продовження терміну перебування до органу ДМС не звертався. Також відсутня і належна приймаюча сторона, та за цих умов позивач під час закінчення реєстрації тривалий час ухилявся від виїзду із України, з липня 2013 року та перебуває на території України незаконно, тим самим грубо порушує чинне законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, громадський порядок чим посягає на встановлений прядок державного управління та систему суспільних відносин, що забезпечує нормальну діяльність державних інституцій в сфері управління, а також на встановлені норми та правила поведінки у цій сфері. Підстави для подальшого знаходження в Україні у позивача відсутні. Разом з тим, підстави щодо заборон на здійснення примусового повернення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 до країни походження, які передбачені ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відсутні
Наведені обставини сторонами не оспорюються. Предметом розгляду цієї справи є рішення №62 від 28 листопада 2019 року про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської Республіки в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року (далі - Закон №3773-VI).
У відповідності до вимог частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно частини 2 цієї статті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.
Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону №3773-VI, за приписами частини 1 якої в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що правовий аналіз вищезазначених норм  дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.       
Встановлена частиною 2 статті 26 Закону № 3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. 
При цьому, статтею  26 Закону № 3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось вище, визначені в       статті 13 Закону №3773.
Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває. 
Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, термін тимчасового перебування позивача на території України закінчився в липні 2013 року, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.
Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону № 3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2019 року по справі № 802/294/17-а,  від 27 червня 2019 року в справі №331/5569/17, яка в силу приписів ч. 5  ст. 242 КАС України, є обов`язковою для врахування судом.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірність прийнятого рішення в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки, а тому судом першої інстанції правомірно задоволено позов.
Посилання відповідача наявність в органу ДМС дискреційних повноважень, зокрема стосовно того, що суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, колегія суддів вважає помилковим, оскільки це не позбавляє обов`язку суб`єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Доводи апеляційної скарги відповідача щодо необхідності встановлення позивачу заборони в`їзду на територію України через порушення ним правил перебування в Україні, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки за дане правопорушення позивач притягнутий до адміністративної відповідальності і вказана обставина, на думку колегією суддів, не є передбаченою Законом підставою для заборони в`їзду іноземцю в Україну.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Посилання відповідача на порушення судом першої інстанції строків розгляду справи, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки наведене порушення не призвело до неправильного вирішення справи.
Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статтями 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 березня 2020 року у справі №263/18943/19 - залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 березня 2020 року у справі №263/18943/19 - залишити без змін.
Повне судове рішення складено 14 травня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 14 травня 2020 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Головуючий:                                                                                Т.Г. Гаврищук 

Судді:                                                                                          А.А. Блохін

                                                                                          І.В. Сіваченко