ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2020року                                                                                                     
м. Київ
справа № 753/20985/17  
провадження № 51-248км19
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Судуу складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
захисника                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
його законного представника              ОСОБА_7 ,
прокурора                                                   ОСОБА_8 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах неповнолітнього засудженого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).       
         Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
            За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 березня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а  на  підставі статей 75, 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
            Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
            Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у закінченому замаху на крадіжку, вчиненому за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 21 вересня 2017 року о 20:15 у магазині на вул. Петра Григоренка, 18 у м. Києві ОСОБА_6 узяв належний ТОВ «Новус-Україна» товар – пляшку джину «Beefeater» вартістю 495,20 грн та сховав її до свого рюкзака. Надалі він, розрахувавшись за товар, який був у нього в руках, і не сплативши за пляшку джину, направився до виходу з магазину. Проте його було викрито та зупинено працівниками охорони, у зв`язку з чим засуджений не зміг довести злочину до кінця.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, якаїх подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), згадані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів скаржника зводиться до того, що місцевий суд не дотримався вимог ст. 91 КПК, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на недопустимих доказах, які не отримали належної правової оцінки. На думку сторони захисту, огляд місця події від 21 вересня 2017 року проведено з порушенням вимог указаного Кодексу, при цьому всупереч ст. 208 КПК не було складено протоколу затримання неповнолітнього. За твердженням захисника, суд безпосередньо не дослідив відеозапису з камер спостереження торгової зали магазину та протоколу перегляду цього запису, а тому неправомірно послався на них у вироку. Крім того, скаржник ставить під сумнів факт наявності в магазині станом на 21 вересня 2017 року предмета крадіжки та його вартість. Також зазначає, що представлену в справі довідку про вартість джину слідчий отримав до внесення відомостей до ЄРДР. Указує на відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 28 листопада 2018 року, і вважає це істотним порушенням кримінального процесуального закону. Водночас, заперечуючи доведеність винуватості засудженого у вчиненні замаху на крадіжку, захисник наголошує на тому, що суд не врахував і не спростував показань обвинуваченого про відсутність умислу на крадіжку, адже той, узявши пляшку, потім лише забувся розрахуватися за цей товар. На  переконання сторони захисту, апеляційний суд здійснив формально процедуру перегляду, не усунув допущених порушень й ухвалив рішення, яке не відповідає ст. 370 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно зч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд)перевіряє правильність застосування судами нижчихінстанцій норм права, правової оцінки обставин і не уповноваженийдосліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У силу приписів ст. 438 вказаного Кодексу Суд не  уповноважений скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, апри формуванні своєї позиції виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі, серед іншого, заперечується правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу ст. 433 КПК до повноважень Суду законом не віднесено.
Натомість, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні замаху на злочин проти власності було зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які  належать до предмета доказування, підтверджених зібраними у справі й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу доказами.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; даних, що  містяться у протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, огляду місця події та товарного чека, у довідці-вартості товару, у постанові про визнання згаданого чека,  пляшки джину «Beefeater» та DVD-диску речовими доказами, з урахуванням також відомостей, відображених у протоколі перегляду відеозапису з камер спостереження торгової зали магазину,зміст яких докладно наведено у вироку.
Крім того, виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції з`ясував позицію ОСОБА_6 щодо пред`явленого обвинувачення, котрий, будучи допитаним за участю захисника, законного представника та представника служби у справах дітей, не заперечував фактів узяття ним у торговому залі пляшки з напоєм, покладення її до свого рюкзака, несплату коштів за цей товар й виявлення таких дій охоронцями, які його зупинили, викликали матір та поліцію. Не оспорював обвинувачений і правильності зазначених у протоколі огляду місця подій даних щодо фактично наявних у нього коштів у сумі 21,40 грн та пляшки джину «Beefeater», вартості якої він не сплатив. При цьому ОСОБА_6 , не визнавши своєї провини, наполягав на тому, що забув заплатити за напій.
Усупереч доводам захисника в касаційній скарзі таку версію засудженого суд  ретельно перевірив і вмотивовано спростував у вироку.
У силу ст. 84 КПК показання обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, речові докази та документи є процесуальними джерелами доказів. У ситуації в цьому провадженні, як видно з його матеріалів, відеозапис із камер спостереження торгової зали, протокол його перегляду та протокол огляду місця події не мають вирішального значення, адже сам ОСОБА_6 у судовому засіданні у присутності своєї матері ОСОБА_7 , за участю захисника та представника служби у справах дітей дав конкретні показання про обставини, за яких він узяв належний ТОВ «Новус-Україна» товар і не здійснив оплати.
Тому саме собою посилання у вироку на згаданий відеозапис без його перегляду ще не є тим істотним порушенням закону, яке тягне за собою обов`язкове скасування оспорюваних рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Що стосується протоколу перегляду відеозапису з камер спостереження, то вказаний документ було долучено до справи у визначеному процесуальним законом порядку безпосередньо в судовому засіданні за участі сторін. Отже, цей протокол є джерелом доказів.
Разом із цим, з огляду на зміст свідчень обвинуваченого суд упродовж змагальної процедури з`ясував спрямованість умислу ОСОБА_6 і, зіставивши всі отримані фактичні дані, встановив, що той діяв із прямим умислом на крадіжку.
Наведена позиція суду є обґрунтованою, підтверджується характером дій ОСОБА_6 , який свідомо сховав товар у рюкзак і, не маючи при собі достатніх коштів, не розрахувався за нього. На схильність засудженого саме до такої форми поведінки вказують й наявні у справі відомості про його особу, котрий, перебуваючи на спеціальному обліку в секторі ювенальної превенції у зв`язку з подією цього злочину, вчинив дрібну крадіжку та розпивав у громадському місці алкогольні напої.             
Посилання захисника у скарзі на сумнівність продажу в магазині станом на 21 вересня 2017 року предмета злочину (пляшки джину) є неспроможними, оскільки суперечать фактам, установленим у справі.
            Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК передбачено, що потерпілий вправі подавати докази слідчому, прокурору, суду.
            Отже, товариство «Новус-Україна» як потерпіла сторона правомірно надало довідку про розмір завданої злочином шкоди, а слідчі органи були зобов`язані прийняти її на виконання завдань кримінального провадження.
            Попри заперечення сторони захисту, зазначена довідка належно оформлена та є документом, який відповідно до правил ст. 84, ч.1 ст. 214 КПК у їх взаємозв`язку суд обґрунтовано визнав допустимим доказом.
Не можна визнати прийнятними й твердження в касаційній скарзі про те, що 21 вересня 2017 року при огляді місця події від 21 вересня 2017 року не було залучено законного представника  неповнолітнього ОСОБА_6 , а також про порушення вимог ст. 208 вказаного Кодексу.
За приписами ч. 3 ст. 207 КПК кожен, хто не є службовою уповноваженою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому ч. 2 цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити таку особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.    
У цій справі суд установив, що після зупинення засудженого та виявлення у нього непроплаченого товару, охоронці магазину (котрі за законом не є уповноваженими службовими особами) сповістили матір ОСОБА_6 , а також на виконання приписів ст. 207 КПК негайно повідомили працівникам поліції про наведені обставини та місцезнаходження неповнолітнього. Надалі слідчий, керуючись ст. 223 зазначеного Кодексу, у присутності понятих, за участю бабусі та матері ОСОБА_6 провів огляд місця події, а за його результатами склав відповідний протокол. При цьому матір засудженого ОСОБА_7 не вважала порушеними права її сина та у числі інших учасників слідчої дії підписала згаданий процесуальний документ без жодних зауважень. Потім неповнолітній ОСОБА_6 пішов додому. З урахуванням викладеного він не був затриманою особою в розумінні ст. 209 КПК. Звідси, й відсутні підстави для оформлення протоколупро затримання. 
 Оскільки показання ОСОБА_6 щодо обставин кримінального провадження під час судового розгляду справи є самостійним джерелом доказів, і при цьому  він не заперечував самого факту виявлення у нього непроплаченої пляшки джину, що підтверджено показаннями допитаних свідків, посилання захисника на необґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості засудженого є безпідставними. До того ж у поданій касаційній скарзі не оспорюється, що засуджений узяв у торговому залі пляшку з напоєм, за яку не розрахувався.
Таким чином, місцевий суд з`ясував усі передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини й умотивовано вирішив, що розглянуті докази в їх сукупності та у взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 
            Переконливих аргументів про протилежне в касаційній скарзі не наведено.
            Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_6 суд правильно  кваліфікував за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК.
            Доводів про несправедливість призначеного засудженому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення  в поданій скарзі немає.
             Ухвалений вирок не суперечить положенням ст. 374 КПК.
Посилання захисника на необхідність скасування оспорюванихрішень у зв`язку з неповним фіксуванням судового провадження за допомогою технічних засобів не є слушними з огляду на таке.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК визначено, якіпорушення кримінального процесуального закону є істотними, а в ч. 2 цієї статті – обставини, за наявності яких судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню. Так, згідно з п. 7 ч. 2 вказаної норми  рішення має бути скасовано у разі відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом із цим, за змістом положень ст. 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
            У контексті викладеного для висновку про наявність чи відсутність передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підстави для скасування вироку необхідно з`ясуватипитання про те, яким чином неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
У матеріалах кримінального провадження щодо  ОСОБА_6  відсутній звукозапис судового засідання від 28 листопада 2017року. Водночас у справі наявний журнал судового засідання, згідно з яким цього дня прокурор оголосив обвинувальний акт,суд установив особу обвинуваченого, роз`яснив йому суть обвинувачення,  визначив обсяг та порядок дослідження доказів, після чого було оголошено перерву до 20 грудня 2017 року.
Виходячи із системного аналізу наведених законодавчих норм, ураховуючинезначний обсяг інформації, ступінь значимості процесуальних дій, здійснених у судовому засіданні 28 листопада 2017року (котрі, по суті, ніким не заперечуються), колегія судів дійшла висновку, що зазначенанеповнотафіксування судового засідання не перешкодилаі не могла перешкодити судуухвалити законний вирок. Тому допущене порушення не можна визнати істотним і таким, що слугує безумовною підставою для скасування оскаржених рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, як про це йдеться в касаційній скарзі.
            Крім того, аналогічні доводи сторони захисту з питань додержання при здійсненні судового провадження норм процесуального права, доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та законності засудженняперевірялись апеляційним судом, який  ретельно розглянув їх, дав вичерпні відповіді і, належним чином умотивувавши своє рішення, залишив вирок без змін, а заявлені апеляційні вимоги – без задоволення.
 Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає ст. 419 КПК.
            Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оскаржених вироку та ухвали, при здійсненні провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
Тому подану касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
ВирокДарницького районного суду м. Києва від 28 березня 2018 року та  ухвалу Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5  – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
            ОСОБА_2                   ОСОБА_1                            ОСОБА_3