КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№ справи:755/16304/18
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/2649/2020
Головуючий у суді першої інстанції: Арапіна Н.Є.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ  
 
24 березня 2020 року Київський апеляційний суд  в складі колегії суддів:
                  головуючий  - Немировська О.В., 
                  судді - Чобіток А.О.,  Ящук Т.І.
розглянувши у порядку письмового провадження  цивільну справу за  позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по аліментам, пені (неустойки) за прострочення сплати аліментів,
 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня   2019 р.
 
встановив:
у жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила стягнути з відповідача заборгованість по аліментам в сумі 216 775 грн. за період з 15.11.2001, штраф в сумі 108 387 грн. 88 коп. та пеню в сумі  46 466 грн.  
Рішенням  Дніпровського районного суду м. Києва від  31 жовтня 2019 року позовні вимоги було задоволено частково - стягнуто на користь позивача з відповідача пеню в розмірі 46 323 грн. 83 коп., в іншій частині вимог було відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник відповідача - ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що справу було розглянуто за відсутності представника відповідача, суд першої інстанції неправильно визначив розмір заборгованості, з якого було обчислено пеню, та не враховано те, що відповідач звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва зі скаргою на бездіяльність державного виконавця Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві (далі ГТУЮ у м. Києві) та заявою про здійснення перерахунку заборгованості.
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач ОСОБА_1 зазначала, що перебувала з відповідачем у зареєстрованому шлюбі, від якого у них ІНФОРМАЦІЯ_1   народився син ОСОБА_4. Шевченківським районним судом м. Києва 23.11.2001 було видано виконавчий лист на виконання постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 15.11.2001, якою було стягнуто на її користь з ОСОБА_2 аліменти на утримання сина в розмірі ј частки з усіх видів його доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Оскільки відповідач не сплачував аліменти, позивач просила стягнути з нього заборгованість за період з 15.11.2001 по 31.08.2018 в сумі 216 775 грн. 76 коп., штраф в розмірі 50% в сумі 108 387 грн. 88 коп., пеню в сумі 46 466 грн. 07 коп.
Рішенням  Дніпровського районного суду м. Києва від  31 жовтня 2019 року позовні вимоги було задоволено частково - стягнуто на користь позивача з відповідача пеню в розмірі 46 323 грн. 83 коп., в іншій частині вимог було відмовлено.
Рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог сторонами по справі не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції вирахував розмір пені за кожен день прострочення за період з 01.01.2012 по 31.08.2018.
Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального  права та посилався на положення стст. 20, 180,  196 СК України, Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, затверджену наказом Міністерства юстиції України №512/5 від  02.04.2012.
Як видно з матеріалів справи, сторони перебували у шлюбі, від якого у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4 . Постановою Шевченківського районного суду м.Києва від 15.11.2001 з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 було стягнуто аліменти на утримання сина ОСОБА_4 в розмірі ј частини з усіх видів прибутку. 23.11.2001 Шевченківським районним судом м. Києва було видано виконавчий лист на виконання вказаної постанови. 14.08.2014  ОСОБА_1 подала заяву до Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ ГТУЮ у м. Києві про відкриття виконавчого провадження. Постановою державним виконавцем вказаного відділу Манасерян А.А. від 14.08.2014 було відкрито виконавче провадження №44413494. Начальником відділу Коваль В.В. було визначено заборгованість за період з 15.11.2001 по 31.01.2018 в сумі 192 214 грн. 51 коп. Старшим державним виконавцем того ж відділу Полінським Б.А. було визначено розмір заборгованості станом на 31.08.2018 в загальній сумі 216 775 грн. 76 коп. 
Позивач в позовній заяві просила стягнути заборгованість виходячи із вказаного розрахунку заборгованості та зробила розрахунок пені за період з 01.01.2012. Разом з тим, в заяві до Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ ГТУЮ в м. Києві  від 14.12.2017 позивач вказувала, що аліменти за період з 23.11.2001 по 31.12.2012 виплачувались невчасно та не в повному обсязі, а з 01.01.2013 аліменти не виплачувались взагалі. Однак даних про те, в якому розмірі та за які місяці були сплачені аліменти позивач не надавала.
Державним виконавцем Полінським Б.А. також не було отримано від боржника відомостей, яка частина аліментів була сплачена за вказані роки та зроблено додатково розрахунок за період з лютого по серпень 2018 року, оскільки боржник ОСОБА_2 не надавав даних про роботу та розмір  заробітної плати або частину сплачених ним  аліментів. 
Статтею 180 СК України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій сумі (ч. 3 ст. 182 СК України).
У будь-якому випадку, чи то у разі стягнення аліментів у частці від доходу, чи у твердій грошовій, цей платіж є періодичним і повинен сплачуватися платником аліментів кожного місяця. Тобто у разі несплати аліментів у поточному місяці, з 01 числа наступного місяця виникає заборгованість, яка тягне відповідальність у вигляді неустойки.
Згідно з ч. 1 ст. 196 СК України  у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
Визначаючи розмір пені, суд першої інстанції посилався на постанову Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №572/1762/15-ц, в якій зазначалось, що правило про стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення полягає в тому, що при обчисленні загальної суми пені за прострочення сплати аліментів враховується розмір несплачених аліментів за кожен місяць  та кількість днів прострочення за кожним платежем окремо. Аліменти нараховуються щомісячно, тому строк виконання цього обов`язку буде різним, а отже, кількість днів прострочення сплати аліментів за кожен місяць також буде різною.
Разом з тим, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі №333/6220/16-ц вказується, що  аналогічно вирішено питання у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі 572/1762/15-ц (провадження № 14-37цс18), проте помилково наведено формулу, за якою обчислення пені за несплату або прострочення сплати аліментів передбачає врахування кожного місяця окремо, а не за кожен день прострочення сплати аліментів. Законодавець установив розмір пені - 1% за кожен день прострочення та період, за який нараховується пеня - за кожен день, починаючи з наступного, у який мала бути здійснена сплата аліментів за відповідний місяць, але таке зобов`язання не було виконане, і до дня, у який проведена сплата заборгованості чи до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.
13.04.2019 ОСОБА_1 подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просила стягнути заборгованість по аліментам за період з 01.01.2013 в сумі 137 380 грн., пеню за вказаний період в сумі 41 826 грн. 94 коп., штраф в розмірі 68 690 грн. Протокольною ухвалою від 17 квітня 2019 було відмовлено у прийнятті уточненої позовної заяви. 
Враховуючи наведене, розмір пені за прострочення сплати аліментів має бути обчислений виходячи із щомісячного розміру аліментів, які мав сплатити відповідач відповідно до розрахунку, складеного у Виконавчому провадженні №44413494. Відповідно до вказаного вище правила, такий розмір має визначатись за кожен день прострочення, а не тільки за кожен місяць, в якому мали бути сплачені аліменти. Тому розмір пені за період з 01.01.2013 мав би становити 32 410 064 грн. Оскільки розмір заборгованості за період з 01.01.2013 по 31.08.2018 становить 137 380 грн., розмір пені за цей період не може перевищувати вказану суму. Сума пені, яка була стягнута судом першої інстанції, є меншою, від зазначеного. 
З урахуванням викладеного, підстав для зміни рішення суду щодо виключення з періоду для обрахування пені періоду 366 днів (01.01-31.12.2012) немає. 
В апеляційній скарзі представник відповідача - ОСОБА_3 посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке полягає в тому, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про відкладення розгляду справи, яке він подав 31.10.2019, чим позбавив відповідача 
ОСОБА_2 належним чином представляти свої інтереси, в тому числі викладати та підтримувати свою правову позицію щодо заявлених до нього ОСОБА_1 вимог. 
В матеріалах справи міститься копія Договору про надання правової допомоги у виконавчому провадженні, укладеного 17.10.2018 між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Того ж дня адвокат ОСОБА_3 ознайомився з матеріалами виконавчого провадження №44413494 (а/с 79). В суд першої інстанції представник відповідача - ОСОБА_3  надав Договір про надання правової допомоги від 20.01.2019 в Дніпровському районному суді м. Києва.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 06 листопада 2018 було відкрито провадження по даній справі та призначено підготовче засідання на 22.01.2019, про що відповідач ОСОБА_2 був належним чином повідомлений (а/с32).
Копія позовної заяви була направлена відповідачу та отримана ним 06.12.2018. Представником відповідача - ОСОБА_3 . 22.01.2019 було подано до суду першої інстанції відзив на позовну заяву та одночасно клопотання про зупинення провадження по даній справі. Заперечуючи проти розміру заборгованості по аліментам, ОСОБА_2 посилався на те, що він подав до Шевченківського районного суду м. Києва у жовтні 2018 року скаргу на рішення старшого державного виконавця, постановою якого від 13.09.2018 на нього було накладено штраф в сумі 108 387 грн. 88 коп. 
У підготовчому судовому засіданні 22 січня 2019 року було задоволено клопотання адвоката ОСОБА_3 про витребування матеріалів виконавчого провадження та залучення в якості третьої особи державного виконавця Полінського Б.А.  В матеріалах справи міститься розписка адвоката ОСОБА_3 про повідомлення його про дату і час судового засідання - 17 квітня 2019 року. 
17.04.2019 адвокат ОСОБА_3 подав клопотання, в якому просив відкласти розгляд справи, посилаючись на те, що йому необхідно ознайомитись з матеріалами справи (а/с 171). Судове засідання, призначене на 17.04.2019 було відкладено на 16.07.2019. Даних про те, що в цей період адвокат ОСОБА_3 знайомився з матеріалами  справи, немає. В наступне судове засідання 16.07.2019 відповідач та також не з`явився, а його представник ОСОБА_3 подав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що він бере участь у судовому засіданні в Сватівському районному суді Луганської області. Однак доказів щодо цього надано не було. 
Про судове засідання, призначене на 31.10.2019, відповідач ОСОБА_2 був повідомлений належним чином 06.08.2019 (а/с 173).
31.10.2019 до суду було подано клопотання від адвоката Шурхна А.А., в якому він просив відкласти судове засідання, оскільки бере участь 30 та 31.10.2019 у судовому засіданні у Кремінському районному суді Луганської області. 
В матеріалах справи міститься Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, відповідно до якого станом на 17.01.2017 ОСОБА_2 виконував обов`язки директора ТОВ «Марлтранс» (а/с153).  Однак даних про те, яку заробітну плату  було виплачено йому, ОСОБА_2 не надав ні державному виконавцю, ні до суду. 
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не врахував, що в провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває справа за його скаргою на бездіяльність державного виконавця Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ ГТУЮ м. Києва Полінського Б.А. із заявою про здійснення перерахунку заборгованості, чим позбавив ОСОБА_2 на доведення своєї правової позиції, також є необґрунтованим.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою    Подільського районного суду м. Києва від 01 жовтня  2019 року було визнано неподаною та повернуто позовну заяву ОСОБА_2 до Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ  ГТУЮ у м. Києві, третя особа - ОСОБА_1 про звільнення від сплати заборгованості по аліментам (справа №758/6896/19).
У Відзиві на позовну заяву представник відповідача ОСОБА_3 вказував, що розрахунок заборгованості по сплаті аліментів, зроблений старшим державним виконавцем Полінським Б.А., є незаконним, що є предметом оскарження в цивільній справі, яка розглядається  Шевченківським районним судом м. Києва - справа №761/41626/18. За даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року було відкрито провадження по цивільній справі за скаргою ОСОБА_2 на дії старшого державного виконавця Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві Полінського Б.А. Ухвалою того ж суду від 24 січня 2019 провадження по даній справі було закрито. Предметом оскарження в даній справі була постанова про накладення на ОСОБА_2 штрафу в сумі 108 387 грн. 88 коп. 
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2019 було відкрито провадження у цивільній справі за скаргою ОСОБА_2 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , старший державний виконавець Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві Полінський Б.А. про визнання неправомірною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії (справа №761/46381/19). 
Відповідно до ч. 2 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.
В ч. 3 цієї ж статті передбачено, що  розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом. 
 Таким чином, відповідач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 будучи ще у жовтні 2018 року ознайомленими з розрахунком заборгованості, зробленим старшим державним виконавцем Полінським Б.А.,  на час ухвалення рішення судом першої інстанції не звернулись до суду з позовом про обчислення розміру заборгованості за аліментами. 
Крім того, слід зауважити, що відповідно до ч. 1 та 5 статті 223 ЦПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 2 цієї ж статті,  суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав: неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до § 23 рішення ЄСПЛ від 06 вересня 2007 року, (заява № 3572/03) у справі «Цихановський проти України» національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також, чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні.
Частинами 1 та 2  ст. 58 ЦПК України передбачено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.
Таким чином відповідач  та його представник, будучи належним чином повідомлені про день та час розгляду справи в суді першої інстанції, не з`явились у судові засідання, призначені на 17 квітня 2019, 16 липня 2019 року та 31 жовтня 2019 року без поважних причин.
Таким чином доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують, а тому рішення слід залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382 ЦПК України, суд
 
постановив:
апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня  2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів.
 
Головуючий                                                
Судді