КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                                                                             
Апеляційне провадження № 22-ц/824/147/2020                 
                                                                                                     справа № 361/1488/19                                                    
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
 12 березня2020року Київський апеляційний суд в складі:
            Судді - доповідача:  Андрієнко А.М.
            Суддів:                       Соколової В.В.
                                               Поліщук Н.В.
            При секретарі           Дроздовій Ж.В.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області, постановленого суддею Василишин В.О.  30  жовтня  2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, Подільський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про його скасування,
У С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2019 року позивач ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ПН КМНО Анохіна В.М., Подільський РВ ДВС ГТУЮ у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про його скасування.
На обґрунтування позовних вимог вказувала, що  29.09.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. вчинено виконавчий напис № 1690 про звернення стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 18204,00 доларів США, що за курсом НБУ на день вчинення виконавчого напису складає суму 471 421 грн 71 коп.
Зазначала, що вказаний виконавчий напис є незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки він був вчинений з порушенням Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». 
Вказувала, що підпунктами «в» та «г» пункту 1 вказаного переліку передбачено подання нотаріусу оригіналів розрахункового документу про надання послуг поштового зв?язку та опису вкладень, що підтверджують надсилання боржнику письмової вимоги про усунення порушень виконання зобов?язання, довідки фінансової установи про ненадходження платежу. Таким чином, порядок не містить у собі вимоги щодо подачі будь - якого свідоцтва, що мало місце у даному випадку. 
Крім того зазначала, що договір позики від 16.12.2011, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на суму 224 000 грн, що еквівалентно 28 000,00 доларів США, при цьому виконавчий напис, вчинений на суму боргу, що складає 471 421 грн 71 коп, еквівалентно 18204,00 доларів США. У виконавчому написі нотаріуса не зазначено курсу Національного Банку України гривні відносно до долару США, однак сума боргу збільшена майже вдвічі. 
Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Договором позики від 16 грудня 2011 року встановлено кінцевий термін повернення позики 16 березня 2012 року, разом з тим, виконавчий напис видано нотаріусом 29.09.2016, тобто з пропуском строку давності.
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 30  жовтня  2019 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, Подільський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про його скасування задоволено частково.
Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни від 29 вересня 2016 року за реєстровим номером 1690 таким, що не підлягає виконанню.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати в розмірі 678 грн 50 коп.
Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи тим, що рішення було постановлено з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин справи.
На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що позивач ОСОБА_3 мала повернути позику у сумі еквівалентній 28 000,00 доларів США, але з врахуванням часткового погашення суми основного боргу виконавчий напис вчинено на суму 18 204,00 доларів США.
Таким чином відповідачем доведено наданими розписками суму заборгованості ОСОБА_3 в розмірі 18 204,00 доларів США, яка позивачем спростована не була. При цьому представником позивача в судовому засіданні було підтверджено факт часткового погашення ОСОБА_3 заборгованості за Договором позики наданими розписками.
Вказує, що в мотивувальній частині судового рішення зазначено, що «Зі змісту договору позики від 16 грудня 2011 року вбачається, що кінцевий термін повернення позичальником заборгованості визначений 16 березня 2012 року. 
Вимога про усунення порушення була направлена позивачу 29 січня 2014 року. Виконавчий напис нотаріусом вчинено 29 вересня 2016 року.   Однак, дії приватного нотаріуса є правомірними в частині дотримання трирічного строку  позовної давності з врахуванням того, що ОСОБА_3 сплатила заборгованість за Договором позики в розмірі 5 000,00 доларів США, що підтверджується копією розписки ОСОБА_2 від 01.11.2013. За положеннями ст. 264 ЦК України після переривання, перебіг позовної давності починається заново тобто з 01.11.2013, а закінчувався 01.11.2016. З врахуванням зазначених обставин виконавчий напис нотаріуса вчинений 29.09.2016 в межах трирічного строку.
Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, що викладені в ній.
Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що захист цивільних прав, шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права у судовому порядку, може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності), з якими стягувач звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Колегія суддів не погоджується із висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Судом установлено, що 16 грудня 2011 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був  укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Литвиновою Н.М., зареєстрований у реєстрі за №1393, яким позикодавець передав, а позичальник прийняла у власність 224000 грн 00 коп, що еквівалентно 28000 доларів США, за офіційним курсом Національного Банку України станом на день укладення договору становить 1 долар США = 8,00 грн.
Відповідно до пункту 2 вказаного Договору позичальник зобов?язався повернути позикодавцю зазначену вище суму грошових коштів готівкою у строк до 16 березня 2012 року.
16 грудня 2011 року ОСОБА_3 написала розписку про отримання у ОСОБА_2 суму коштів у розмірі 28000,00 доларів США, яку зобов?язалася повернути на підставі договору позики від 16 грудня 2011 року.
З метою забезпечення виконання зобов?язань за договором позики від 16 грудня 2011 року, між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був укладений договір застави транспортного засобу, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Литвиновою Н.М., за яким заставодавець передав у заставу належний йому транспортний засіб, автомобіль марки «AUDI», модель «Q5», 2011 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований ВРЕР-4 УДАІ в м. Києві 17 березня 2011 року, свідоцтво про реєстрацію ТЗ ААС НОМЕР_2 , видане ВРЕР-4 УДАІ в м. Києві 17 березня 2011 року.
Як убачається із доданих до матеріалів справи розписок Лисоконя Д.Ю. від 15 березня 2012 року та від 01 листопада 2013 року,  позивачем частково погашена заборгованість за договором позики від 16 грудня 2011 року у розмірі 9796,00 доларів США.
29 вересня 2016 року за заявою ОСОБА_2 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. здійснено виконавчий напис № 1690 про звернення стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2   заборгованості у розмірі 18204,00 доларів США, що за курсом НБУ на день вчинення виконавчого напису складає суму у розмірі 471421 грн 71 коп.
З матеріалів справи убачається, що оспорюваний виконавчий напис № 1690, виданий 29 вересня 2016 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. про стягнення грошових коштів у розмірі 471421 грн 71 коп та перебуває на виконанні у Подільському районному відділі державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у Київській області, про що свідчить постанова про відкриття виконавчого провадження від 30 вересня 2019 року.
Положеннями статей 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року  № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).  Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку,  - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.  
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.
Як убачається із матеріалів справи 29 вересня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. із заявою про вчинення виконавчого напису на дублікаті договору позики. 
У заяві було зазначено, що боржником за договором позики є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розмір заборгованості складає 18204 доларів США, що за курсом НБУ станом на 29 вересня 2016 року становить суму у розмірі 471421 грн 71 коп. Період невиконання/неналежного виконання боржником умов договору позики (період, за який проводиться стягнення) з 16 грудня 2011 року по 28 січня 2014 року. 
Для вчинення виконавчого напису відповідачем надано копію паспорту, ідентифікаційного номеру, дублікат договору позики від 16 грудня 2011 року та дублікат свідоцтва від 20 листопада 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Клименком Д.Б., зареєстрованого у реєстрі № 2132. Вказаним свідоцтвом посвідчено, що 29 січня 2014 року вимогу про усунення порушення ОСОБА_2 передано ОСОБА_3 , при цьому остання містила відомості щодо порушення зобов?язання за договором позики, а саме неповернення позики у розмірі 145450 грн 00 коп, що станом на 28 січня 2014 року за курсом НБУ становило еквівалент 18204 доларів США 00 центів. Крім того, зі свідоцтва вбачається, що ОСОБА_2 вимагав повернути заборгованість з урахуванням також пені у розмірі 994106 грн 50 коп, а всього заборгованість визначена у розмірі 1139656 грн 50 коп. 
Заява про вимогу щодо усунення порушення була передана рекомендованим листом з повідомленням про вручення та повернулася за закінченням встановленого строку зберігання 28 лютого 2014 року.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов  помилкового висновку про те, що договір позики від 16 грудня 2011 року на суму 28000 доларів США та свідоцтво від 20 листопада 2015 року не є підтвердженням безспірності заборгованості. 
Так, у договорі позики сума боргу складає 28000 доларів США, у свідоцтві та вимозі про усунення порушень ОСОБА_2 вимагав погашення заборгованості у розмірі 18204,00 доларів США та пені у розмірі 994106 грн. 00 коп.
Розписки про часткове погашення заборгованості до заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем додано не було, однак, стягувач повідомив про часткове погашення боргу боржником, сам боржник чи його представник існування боргу в розмірі 18204,00 доларів США не спростували та не оспорювали, тобто фактично сума боргу 18204,00 доларів США є безспірною.  
Посилання ОСОБА_3 на ту обставину, що нею було отримано в борг 224000 грн 00 коп, що еквівалентно 28000 доларів США, за офіційним курсом Національного Банку України станом на день укладення договору , а стягнуто нотаріусом у виконавчому написі 471421 гривня 71 коп, тобто борг збільшено майже вдвічі, не може бути прийнято до уваги із наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст. 533 ЦК України якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях,визначається за офіційним курсом  відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Як вбачається із розписки , ОСОБА_2 передав , а позивач ОСОБА_3 прийняла в борг 28 000 доларів США, а тому частина боргу, яка була стягнута нотаріусом  визначена як 18204,00 доларів США, що відповідно до курсу національної гривні до долару США , який існував на час вчинення нотаріального напису, становило 471421 гривня 71 коп. 
Зі змісту договору позики від 16 грудня 2011 року вбачається, що кінцевий термін повернення позичальником заборгованості визначений 16 березня 2012 року. Вимога про усунення порушення направлена позивачу 29 січня 2014 року. Виконавчий напис нотаріусом вчинено 29 вересня 2016 року . 
Однак, колегія суддів вважає, що дії приватного нотаріуса є правомірними в частині дотримання трирічного строку  позовної давності з врахуванням того, що ОСОБА_3 сплатила заборгованість за Договором позики в розмірі 5 000,00 доларів США, що підтверджується копією розписки ОСОБА_2 від 01.11.2013. За положеннями ст. 264 ЦК України після переривання, перебіг позовної давності починається заново тобто з 01.11.2013, а закінчувався 01.11.2016. З урахуванням зазначених обставин виконавчий напис нотаріуса вчинений 29.09.2016 в межах трирічного строку після останньої сплати боржником частини заборгованості.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги та зміст оскаржуваного судового рішення дають підстави для висновку про те, що судом при розгляді справи були допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про залишення позовних вимог ОСОБА_3 без задоволення.
 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів,
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2   задовольнити.
            Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від  30  жовтня  2019 року  скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, Подільський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про його скасування залишити без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду  протягом  тридцяти днів з  дня  складення  повного  судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 16  березня 2020 року.
 
Суддя - доповідач:                     
 
Судді: