ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року	Львів	Справа № 260/1341/18 пров. № А/857/1864/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                        Кушнерика М.П.
суддів                                                             Гінди О.М., Мікули О.І.
за участю секретаря судового засідання    Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року, прийняте суддею Плехановою З.Б. в м.Ужгороді о 13 годині 24 хвилині, повний текст складено 25 жовтня 2019 року, у справі № 260/1341/18 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради про визнання протиправним та скасування припису та постанови, -

                                                       ВСТАНОВИВ:

фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради, в якому просить визнати протиправними та скасувати припис № ОМС-ЗК03/727/АВ/П про усунення виявлених порушень від 07.11.2018 та постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗК03/727/АВ/ІП-ФС-02 від 16.11.2018 на суму 335 070,00 грн.
В обґрунтування вимог зазначає, що 16.11.2018 відповідач виніс постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗК03/727/АВ/ІП-ФС-02, згідно якої на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 335 070,00 грн. на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів працю України, тобто за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Крім того, відповідач, всупереч вимог пункту 5 Порядку 295 не навів жодної підстави для проведення інспекційного відвідування у позивача. Протокол № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ/П/ПТ, Акт № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ та Припис № ОМС- ЗК03/727/П складені в останній день інспекційного відвідування - 07.11.2018, однак не були надані для ознайомлення, підписання. В протоколі, акті, приписі, інспектором в графах "підпис ФОП ОСОБА_1 " власноручно здійснено напис - "від підпису відмовився". Однак, це не відповідає дійсності, інспектор не надав копію акту перевірки позивачеві. Акт перевірки інспектор дозволив позивачу тільки прочитати. Також, 24.01.2019 Мукачівським міськрайонним судом винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.41 ч.3 КУпАП до адміністративної відповідальності у вигляді сплати штрафу у розмірі 8500,00 грн. Таким чином, позивача вже притягнуто до юридичної відповідальності за ч.3 ст. 41 КУпАП, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору. Притягнення особи за те саме правопорушення ще і постановою відповідача є подвійною відповідальністю. 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року, позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради подало апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що договори ФОП ОСОБА_1 з його працівниками укладенні на не визначений термін, а, відтак, не відповідають вимогам, які застосовуються до цивільно-правових договорів. Відсутність чіткого строку та об`єму роботи, у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, а також предмету договорів (в т.ч. переліку послуг з конкретизацією результатів роботи, переліку завдань до роботи, кількісних та якісних характеристик), свідчить про те, що дані договори не є цивільно-правовими, а за своєю правовою природою, є саме трудовими. Зі змісту цих договорів випливає факт їхньої системності, що також є ознакою саме трудових відносин між їхніми сторонами. Вважає, що у даному випадку між позивачем та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 виникли трудові, а не, як зазначає позивач, цивільно-правові відносини. При винесені рішення судом першої інстанції не було враховано зазначених обставин та безпідставно скасовано припис про усунення виявлених порушень від 07.11.2018 року № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ/П та постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ОМС-ЗК03/727/АВЯП-ФС-02, оскільки такі є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України.
Просить скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. 
Представником позивача та відповідача неодноразово до початку розгляду справи заявлялись клопотання про відкладення розгляду справи, у яких вони покликались на те, що оскільки постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №242, від 25.03.2020 №239, від 29.03.2020 №241, від 22.04.2020 №291, від 04.05.2020 №343, від 20.05.2020 №392), введено карантині заходи на усій території України з 12.03.2020 до 22.06.2020 та у зв`язку з відсутністю пасажирського транспортного сполучення між м. Мукачево Закарпатської області та містом Львовом, просять відкласти розгляд справи на іншу дату.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року статтю 195 КАС України після частини третьої доповнено новою частиною такого змісту: "4. Під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України"."
На виконання вимог приведеного закону Восьмим апеляційним адміністративним судом (на період  вжитих Урядом України карантинних заходів) забезпечено доступ сторін та учасників справи до суду, в тому числі і шляхом проведення судового засідання в порядку  відеоконференції (згідно ч.4 ст. 195 КАС України) зі всіма учасниками справи, які виявили таке бажання та повідомили про нього суд. Окрім того, судом забезпечено можливість надіслання на адресу суду процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи (в тому числі і письмових пояснень, відзивів, доказів тощо) засобами як поштового так і електронного зв`язку, про що повідомлено на офіційному сайті суду. 
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції у період дії карантинних заходів забезпечено процесуальну можливість для сторін та учасників справи доступу до суду, в тому числі і шляхом проведення судового засідання в порядку відеоконференції та надіслання до суду апеляційної інстанції необхідних процесуальних документів та письмових пояснень у даній справі для урахування їх під час розгляду апеляційної скарги.  
При цьому колегією суддів враховано, що діяльність органу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради на період проведення карантинних заходів припинена не була, а, відтак, у відповідача була процесуальна можливість прийняти участь у розгляді даної справи шляхом проведення судового засідання в порядку відеоконференції та висловлення своєї позиції, як в усній так і у письмовій формі, шляхом надіслання на поштову чи електронну адресу суду. 
Проте, сторони не зважаючи на широкий обсяг прав, наданих їм щодо забезпечення їх процесуальні можливості доступу до суду таким правом не скористалися без поважних причин. 
З огляду на приведені обставини справи, колегія суддів вважає, що відкладення розгляду справи є необґрунтованим та таким, що призводить до свідомого затягування сторонами розгляду справи, правової невизначеності судового рішення, ухваленого судом першої інстанції та порушення судом апеляційної інстанції процесуальних норм щодо граничних строків розгляду апеляційних скарг. 
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін (їх представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останнім не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо останнім не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Відтак, розгляд апеляційної скарги здійснюється судом з урахуванням наявних матеріалів справи, пояснень представників сторін, як усних так і письмових та додаткових доказів наявних у матеріалах справи та таких, що надійшли на адресу суду від сторін та учасників засобами як засобами поштового так і  електронного зв`язку.  
Враховуючи те, що участь сторін в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, та у відповідності до ч.4 ст.229, ч. 2 ст. 313 КАС України, їхня неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи, колегія суддів відмовляє у задоволенні поданих клопотань і проводить розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що 07 листопада 2018 року, головним інспектором УПСЗН ВК Мукачівської міської ради - Куропятник М.В., проведено інспекційне відвідування ресторану " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 .
За результатами зазначеного інспекційного відвідування складено акт № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ від 07 листопада 2018 року, та виявлено у позивача порушення законодавства про працю, а саме ФОП ОСОБА_1 допущено трьох працівників до роботи без укладення з ними трудових договорів, чим порушено абзац 2 ч.2 ст.265 КЗпП України.
Встановлено, що "цивільно-правові договори", які надані ФОП ОСОБА_1 не відповідають вимогам, крім того, мають ознаки трудових договорів, оскільки: працівники виконують свої функціональні обов`язки на робочих місцях за конкретними посадами - бармена, офіціанта та адміністратора ресторану " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", дотримуються правил внутрішнього трудового розпорядку, не можуть особисто організувати свій режим роботи та відпочинку, не мають права вільно залишити робоче місце.
Крім того, роботи, бармена, офіціанта та адміністратора, які виконували працівники, належать до основного виду діяльності, що здійснюється ФОП ОСОБА_1 . Також, працівники отримували заробітну плату двічі на місяць, що є ознакою саме трудових відносин, а не за фактично виконаний обсяг робіт чи надання послуг, як цього вимагають відносини цивільно-правового характеру. Поряд з цим, встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 в ресторані "ІНФОРМАЦІЯ_1" працює на посаді "офіціант" невідомий громадянин, присутність якого була засвідчена під час проведення інспекційного відвідування в момент виконання громадянином обов`язків "офіціанта". На вимогу № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ-НД від 06.11.2018 позивча категорично відмовився надавати трудовий або цивільно-правовий договори та інформацію стосовно невідомого громадянина, що є порушенням трудового законодавства. Таким чином, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 допустив до виконання роботи працівників бармена та адміністратора, а саме: ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ,) та 06.11.2018 року ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та невідомого громадянина, який виконував обов`язки офіціанта без укладання трудових договорів та без повідомлення в Державну фіскальну службу про прийняття працівників на роботу, чим порушив вимоги: п.1 ст. 21; ч.1, 3 ст.24 Кодексу законів про працю України та абз.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України.
05 листопада 2018 року між ФОП ОСОБА_1 (замовником) та ОСОБА_2 (виконавець) був укладений договір про надання послуг №1, предметом якого зазначено надання замовнику послуги в обсязі і на умовах передбачених даними договором, а саме: надання послуг по миттю вікон. Вартість послуг виконавця визначається в Акті виконання робіт.
Згідно Актів прийому наданих послуг до Договору №1 від 08.11.2018, позивач прийняв послуги з миття вікон в кількості 2 штук на загальну суму 250,00 грн.
Вказана сума була відображена позивачем у видатковому касовому ордері.
06 листопада 2018 року між ФОП ОСОБА_1 (замовником) та ОСОБА_3 (виконавець) був укладений договір про надання послуг №2, предметом якого зазначено надання замовнику послуги в обсязі і на умовах передбачених даними договором, а саме: надання послуги з організації банкету. Вартість послуг виконавця визначається в Акті виконання робіт.
Згідно Актів прийому наданих послуг до Договору №2 від 08.11.2018 року, позивач прийняв послуги з організації банкету: сервіровка банкетного стола, розкладка та порціювання блюд та закусок, нарізка фруктів, на загальну суму 500,00 грн.
Вказана сума була відображена позивачем у видатковому касовому ордері.
Також позивачем проведено сплату суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів, згідно виконаних робіт фізичними особами.
Згідно Договору №2 оренди нежитлового приміщення від 02 квітня 2018 року, ФОП ОСОБА_1 є орендарем частини приміщення за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 50 кв.м. у ФОП ОСОБА_4 ..
Згідно Договору №1 оренди нежитлового приміщення від 02 квітня 2018 року, інші частини приміщення за адресою АДРЕСА_1 , орендують інші суб`єкти господарювання: ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , загальною площею 55 кв.м..
Зазначене підтверджується також Актами приймання - передачі приміщень від 02 квітня 2018 року.
На підставі вищевказаного акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ від 07 листопада 2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ/П/ПТ від 07 листопада 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого п.2 ст.41 КУпАП.
Вподальшому, винесено припис про усунення виявлених порушень № ОМС- ЗК03/727/АВ/П від 07 листопада 2019 року, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути встановлені інспекційним відвідуванням порушення законодавства про працю та про виконання цього припису у визначені в ньому строки надати письмове повідомлення із долученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта відвідування до 12 листопада 2018 року.
Листом управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 13.11.2018 року ФОП ОСОБА_1 був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, а саме: 16 листопада 2108 року о 15:00 год.
За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ від 07 листопада 2018 року, керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч.3 ст.34 Закону України "Про місцеве самоврядування", п.8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення та на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю, винесено постанову про накладення штрафу № ОМС-ЗК03/727/АВ/ІП-ФС-02 від 16.11.2018р., якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 335 070 грн. 
Не погоджуючись та вважаючи протиправними постанову № ОМС-ЗК03/727/АВ/ІП-ФС-02 від 16.11.2018 і припис №ОМС-ЗК03/727/АВ/П про усунення виявлених порушень від 07.11.2018, позивач звернувся з позовом до суду про їх скасування.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржувана постанова та припис є такими, що прийнятті всупереч норм чинного законодавства, тому є протиправними та підлягають скасуванню, виходячи з наступного.
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частинами 1, 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Поряд з цим, частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Положеннями статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Згідно з статтею 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
З аналізу зазначених норм слідує, що за цивільно-правовим договором, укладеним між юридичною особою і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір.
Згідно положень частини першої статті 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Наведена норма презюмує принцип правомірності правочину, який означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413. Повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу є частиною укладання трудового договору, яке складається із виданого наказу та повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів.
Враховуючи роз`яснення Мінпраці та соціальної політики України від 11.03.2002 року №06/2-4/452 та від 26.12.2003 №067/1-4/2008 основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою укладання договору підряду є отримання певного матеріального результату. Тобто, за цивільно-правовим договором процес праці не регламентується: працівник не зараховується до штату, не видається наказ про його прийняття на роботу, не вноситься запис до трудової книжки і на нього не поширюється дія внутрішнього трудового розпорядку. Цивільно-правовий договір завжди оформляється письмово, з вказівкою конкретної роботи, завдання, замовлення.
Згідно роз`яснень, що містяться в листі Державна фіскальна служба України № 21446/10/28-10-06-11 від 03.09.2015 та № 10320/Л/99-99-17-02-02-14 від 05.11.2015 укладання договорів цивільно-правового характеру не регулюється статтею 24 КЗпП.
Частиною 2 ст. 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Також, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, з наведеного слідує, що нормами КЗпП та КУпАП передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Разом з цим, штраф за ч. 2 ст. 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч. 1 ст. 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Згідно з ст. 61 Конституції України ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування ст. 61 Конституції України необхідно з`ясувати чи належить відповідальність, передбачена ст. 265 КЗпП України і ст. 41 КУпАП до одного виду.
Зокрема, закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги: (а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці; (б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику; (в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу; (г) суб`єкт, який притягує до відповідальності - державний орган; (д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.
Водночас, положення абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та ч. 1 ст. 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)», а обставини, що стали підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.
Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб`єкта приватного права, колегія суддів вважає, що правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у ч. 1 ст. 41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21 грудня 2018 року у справі №814/2156/16 та від 03 жовтня 2019 року у справі № 813/6082/15.
Судом встановлено, що головним спеціалістом, інспектором праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради Куропятник М.В. складено протокол про адміністративне правопорушення № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ/П/ПТ від 07 листопада 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.
24.01.2019 Мукачівським міськрайонним судом винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП до адміністративної відповідальності у вигляді сплати штрафу у розмірі 8500,00 грн.
Постановою Закарпатського апеляційного суду від 02.08.2019р., у справі про адміністративне правопорушення № 303/7102/18, що набрала законної сили, встановлено відсутність вини ФОП ОСОБА_1 у фактичному допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), на підставі, у т.ч. і Акту інспекційного відвідування № ОМС-ЗКОЗ/727/АВ від 07.11.2018р., складеного управлінням соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради внаслідок інспекційного відвідування та перевірки підприємницької діяльності в ресторані "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташований по АДРЕСА_1 , у ході якої було встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 .
Отже, враховуючи норми ст. 61 Конституції України та те, що відносно позивача вже було складено протокол про притягнення його до відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП за те саме порушення, то це виключає притягнення його до відповідальності за абз.1 ч.2 ст.265 КЗпП України.
В рішенні "Остерлунд проти Фінляндії" Європейський суд з прав людини зазначив, що ст.4 Протоколу №7 має розумітися, як така, що забороняє переслідування або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або фактів, як по суті були однаковими.
Відтак, притягнення позивача двічі за одне й те саме правопорушення, порушує його права, передбачені ст.61 Конституції України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оцінка даним обставинам була надана постановою Закарпатського апеляційного суду від 02.08.2019, у справі про адміністративне правопорушення №303/7102/18, яка набрала законної сили, і якою встановлено, що в діях позивача відсутні ознаки адміністративного правопорушення передбачені ч. 3 ст. 41 КУпАП України.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами зокрема: об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
Статтею 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані: повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом, дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відтак, контролюючий орган не вжив вичерпних заходів для з`ясування фактичних обставин під час перевірки, здійснені висновки щодо обставини викладені в оскаржуваній не відповідають фактичним обставинам, а тому не можна говорити про дотримання відповідачем повноти, об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), що виразилося у ненаданні належної оцінки та перевірки поясненням позивача,  ненадання позивачу права на використання поновлення документів, які були викрадені, невідібрання пояснень у особи, яка звернулася з приводу неукладення з нею трудових відносин, у наявності припущень стосовно обставин перевірки без здійснення відповідних запитів, притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме порушення.
Згідно з ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Оскільки відповідачем під час розгляду справи не доведено належними та допустимими доказами факт скоєння позивачем такого правопорушення та враховуючи  висновки, які містяться постанові Закарпатського апеляційного суду від 02.08.2019 у справі про адміністративне правопорушення №303/7102/18, які в питанні встановлення факту відсутності порушень саме позивачем є для адмінсуду обов`язковими в силу ч. 6 ст. 78 КАС України, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова та припис є такими, що прийняті всупереч норм чинного законодавства, а тому їх слід визнати протиправними та скасувати.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Мукачівської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року у справі № 260/1341/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, з врахуванням ч.3 розділу VI Прикінцевих положень КАС України. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 09.06.20