Окрема думка 
суддіВерховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду Усика Г. І. 
 
справа № 661/740/18
провадження № 61-6616св19 
 
за позовом  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 доОСОБА_3 , Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Провідна» (далі - ПрАТ «СК «Провідна»), Приватного підприємства «Базис-Каховка» (далі - ПП «Базис-Каховка») про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення (злочину), за касаційною скаргою ПП «Базис-Каховка» на рішення Новокаховського міського суду Херсонської області 
від 29 жовтня 2018 року у складі судді Пилипенка С. В. та постанову Херсонського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Пузанової Л. В., Склярської І. В., Чорної Т. Г.
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 лютого 2020 року касаційну скаргу 
ПП «Базис-Каховка» залишено без задоволення, а рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 жовтня 2018 року та постанову Херсонського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року без змін.
 
Залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій у частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до ПП «Базис-Каховка» про відшкодування майнової та моральної шкоди, касаційний суд погодився з їх висновками про те, що обов`язок відшкодування завданої позивачеві шкоди, відповідно до частини першої статті 1172 ЦК України, покладається на ПП «Базис-Каховка», оскільки заподіяна з вини його працівника ОСОБА_3 , який керуючи автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 ,під час виконання трудових обов`язків, скоїв наїзд на батька позивача, який помер від отриманих ушкоджень.
 
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що між ПП «Базис-Каховка» та ОСОБА_3 існували трудові відносини на підставі трудової угоди, укладеної 12 листопада 2014 року. Погоджуючись з таким висновком, суд касаційної інстанції вказав, що предметом зазначеної угоди є процес праці - виконання роботи (надання послуг з керування автомобілем), що притаманно трудовому договору, а не кінцевий її результат, що є предметом цивільно-правової угоди. На її правову природу, як трудового договору, прямо вказують пункти 3.1, 3.2, 3.3 трудової угоди, які визначають матеріальну відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання покладених на них обов`язків, зокрема замовник забезпечує технічними засобами захист робочого місця, своєчасне проведення інструктажів з техніки безпеки та охорони праці, а виконавець зобов`язується виконувати вимоги нормативних актів з охорони праці. Як додатковий аргумент на підтвердження укладення між ПП «Базис-Каховка» та ОСОБА_3 трудового договору, апеляційний суд вказав на виданий ОСОБА_3 подорожній лист, який є первинним документом ведення обліку роботи автотранспорту, зокрема списання витрачених паливно-мастильних матеріалів. 
 
З такими висновками судів попередніх інстанцій та Верховного Судуне погоджуюся, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю окрему думку. 
 
Вважаю, що касаційна скарга ПП «Базис-Каховка» підлягала задоволенню частково, а рішення Новокаховського міського суду Херсонської області 
від 29 жовтня 2018 року та постанову Херсонського апеляційного суду 
від 19 лютого 2019 року необхідно було змінити в частині правового обгрунтування, з огляду на таке. 
 
Судами встановлено, що 12 листопада 2014 року, близько 17 год. 10 хв. 
ОСОБА_3 , керуючи автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер 
НОМЕР_1 , на перехресті вулиць Героїв Сталінграду та Молодіжної у м. Таврійськ допустив порушення Правил дорожнього руху України, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_4 , який від спричинених йому тяжких тілесних ушкоджень помер 16 листопада 2014 року .
 
Автомобіль Daewoo Lanos, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належить ПП «Базис Каховка». Відповідно до «Трудового соглашения» від 12 листопада 2014 року, укладеного між ПП «Базис-Каховка» (замовник) та ОСОБА_3 (виконавець), ПП «Базис-Каховка» доручає, а ОСОБА_3 приймає на себе обов`язки виконати роботу водія автомобіля Daewoo Lanos, реєстраційний номер 
НОМЕР_1 . Строк виконання зазначених робіт з 12 листопада 2014 року до 
12 листопада 2014 року, тобто один день. 
 
Пунктами 1.3 - 1.5 зазначеної угоди передбачено, що замовник забезпечує виконавця всіма необхідними умовами для виконання роботи, згідно з угодою. Виконавець зобов`язується своєчасно та якісно виконати роботу згідно з пунктом 1.1 цієї угоди. Замовник зобов`язується своєчасно прийняти та оплатити виконану роботу.
 
За виконану роботу замовник виплачує виконавцю винагороду в розмірі 
150,00 грн за весь період роботи до закінчення строку дії угоди. Оплата здійснюється після підписання акту виконаних робіт (пункт 2.1 трудової угоди).
 
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 трудової угоди, сторони несуть матеріальну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання покладених на них обов`язків відповідно до чинного законодавства. Замовник забезпечує технічними засобами захист робочого місця, своєчасне проведення інструктажів з техніки безпеки і охорони праці. Виконавець зобов`язується виконати вимоги нормативних актів з охорони праці.
 
Для виконання зазначеної роботи (надання послуг) ПП «Базис-Каховка» надало виконавцю автомобіль «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1  та видало подорожній лист, у якому зазначено, що водій ОСОБА_3 за станом здоров`я допущений до виконання своїх обов`язків, час вибуття 06.45 год. з 
м. Каховка до м. Нова Каховка, виїзд автомобіля дозволений механіком.
 
Перевіряючи доводи ПП «Базис-Каховка» про те, що між ним та ОСОБА_3 не виникло трудових відносин, а ОСОБА_3 виконував роботу за цивільно-правовим договором, судам для правильного застосування норм матеріального права необхідно було встановити правову природу трудової угоди 
від 12 листопада 2014 року. 
 
Частиною першою та третьою статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. 
 
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
 
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
 
Визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідно до якої - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
 
Відповідно до частини першої статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
 
За змістом частини першої статті 837 за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу. Робота може виконуватися частково або повністю з матеріалу замовника (частина перша статті 840 ЦК України), замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (частина перша статі 850 ЦК України).    
 
За цивільно-правовим договором правовідносини регулються виключно цивільним, не трудовим законодавством.
 
Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі його трудової діяльності, складовими якого його посадові обов`язки, дотримання трудової дисципліни, надання щорічної відпустки тощо, а предметом цивільно-правового договору є виконання особою певного визначеного обсягу робіт (надання послуг), тобто певний матеріальний результат. 
 
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), про прийняття його на роботу не видається розпорядчий документ (наказ), та не вноситься запис до трудової книжки.
 
Ще однією відмінністю трудового договору від цивільно-правової угоди є те, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства за конкретною його професією, посадою. Працівникові гарантується виплата заробітна плата, дотримання встановлених трудовим законодавством гарантій, пільг, компенсацій, тощо, тоді як за умовами цивільно-правової угоди, процес організації трудової діяльності особи, яка зобов`язалася виконати певну роботу (надати послугу), а також передбачені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації залишаються поза межами такої угоди.
 
Аналіз наведених норм права, дає підстави дійти висновку, що головною відмінністю між трудовим договором та цивільно-правовою угодою є предмет зазначених договорів.
 
Предметом укладеного 12 листопада 2014 року між ПП «Базис-Каховка» (замовник) та ОСОБА_3 (виконавець) «трудового соглашения» є зобов`язання  ОСОБА_3 виконати роботу (надати послугу) водія, протягом одного дня, з 12 листопада 2014 року до 12 листопада 2014 року, з використанням наданого замовником автомобіля Daewoo Lanos, реєстраційний номер 
НОМЕР_1 , а замовник зобов`язався оплати його послуги у розмірі 150,00 грн. 
 
Зазначаючи про те, що між ПП «Базис-Каховка» та ОСОБА_3 на підставі трудової угоди від 12 листопада 2014 року виникли трудові правовідносини, суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що щодо ОСОБА_3 не видавався наказ про прийняття його на роботу; він не був зарахований до штату підприємства на конкретну посаду, не був ознайомлений з правилам внутрішнього трудового розпорядку ПП «Базис-Каховка» і вони на нього не розповсюджувалися. 
 
Поза увагою судів залишилися і положення пункту 2.1 трудової угоди 
від 12 листопада 2014 року, відповідно до якого оплата за виконану роботу здійснювалася не відповідно до встановлених трудовим законодавством умов нарахування та строків її виплати, а за результатами її виконання після підписання акту виконаних робіт, що є притаманним цивільно-правовій угоді.
 
Деякі пункти трудової угоди від 12 листопада 2014 року містять елементи, договору підряду (пункт 1.2 замовник забезпечує виконавця усіма необхідними умовами для виконання роботи, передбачених зазначеною угодою) у поєднанні з елементами трудового договору (пункт 1.3 - замовник зобов`язується забезпечити виконавця усіма необхідними умовами для виконання роботи, пункт 3.2 - замовник забезпечує технічними засобами захисту робочого місця, своєчасне проведення інструктажів з техніки безпеки та охорони праці, пункт 3.3 - виконавець зобов`язується виконувати вимоги нормативних актів з охорони праці). Однак включення елементів трудового договору до цивільно-правової угоди на забезпечення належного її виконання, за відсутності основних складових трудового договору, не може свідчити про виникнення між ПП «Базис-Каховка» та ОСОБА_3 трудових правовідносин.  
 
Посилання апеляційного суду на те, що підтвердженням наявності між ПП «Базис-Каховка» та ОСОБА_3 трудових правовідносин є також видача 
ОСОБА_3 подорожнього листа, як первинного документа обліку роботи службового автомобіля є непереконливим, оскільки як аргументовано зазначав представник ПП «Базис-Каховка» наказом Державної служби статистики України від 19 березня 2013 року № 95 втратив чинність наказ Державного комітету статистики України  від 17 лютого 1998 року № 74 «Про затвердження типової форми первинного обліку роботи службового автомобіля та Інструкції про порядок її застосування», а тому подорожній лист не є первинним документом обліку роботи службового автомобіля, а був виданий ПП «Базис-Каховка» лише 
на підтвердження правомірності передачі автомобіля в користування 
 ОСОБА_3 на підставі цивільно-правової угоди та фіксації показання спідометру автомобіля з метою контролю використання його за призначенням. 
 
Судами попередніх інстанцій установлено, що 12 листопада 2014 року 
ОСОБА_3 керував службовим автомобілем на виконання завдань наданих керівництвом ПП «Базис-Каховка», в тому числі і на час скоєння ним ДТП, за наслідками якої батько позивача ОСОБА_1 отримав тяжкі тілесні ушкодження. Однак виконання ОСОБА_3 завдань замовника на належному ПП «Базис-Каховка» службовому автомобілі, за відсутності основних складових, що становлять предмет трудового договору, також не є достатньою ознакою наявності трудових відносин між замовником та виконавцем.
 
Частиною другою статті 1172 ЦК України передбачено, що замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.  
 
Правовий аналіз укладеного між ПП «Базис-Каховка» та  ОСОБА_3 «Трудового соглашения», наведених вище норм матеріального права та встановлених судами обставин, дає підстави для висновку, що між зазначеними сторонами був укладений не трудовий договір у розумінні статті 21 КЗпП України, а цивільно-правова угода, яка за своїм змістом є договором про надання послуг, що містить елементи договору підряду у поєднанні з елементами трудового договору, а тому до спірних правовідносин підлягала застосуванню не частина перша статті 1172 ЦК України, а частина друга зазначеної статті, у зв`язку з чим, на мою думку, мотивувальна частина рішення судів попередніх інстанцій щодо правового обгрунтування підстав задоволення позову ОСОБА_1 про відшкодування майнової та моральної шкоди з ПП «Базис-Каховка», підлягала зміні в редакції наведеній у зазначеній окремій думці.  

Суддя:                                                                                               Г. І. Усик