П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 квітня 2020 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 420/6943/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення щодо примусового повернення в країну походження, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення щодо примусового повернення в країну походження, мотивуючи його тим, що рішення про примусове повернення в країну походження є протиправним, адже прийнято безпідставно та з порушенням прав та свобод позивача так як прийняте раніше, аніж постанова про накладення адміністративного стягнення.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 до Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення щодо примусового повернення в країну походження залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що рішення про примусове повернення було прийняте на підставі ч.1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у зв`язку із порушенням ОСОБА_1 . законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, однак ніякого порушення законодавства з боку ОСОБА_1. не було.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження. Клопотань про відкладення від сторін не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2019 року співробітниками ГУДМС України в Одеській області за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено громадянина Грузії  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів направо проживання в Україні.
Так, відповідно до  ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  документами, які надають іноземцям право на перебування в Україні є: посвідка на тимчасове проживання в Україні; посвідка на постійне проживання в Україні; довідка про звернення за захистом в Україні; посвідчення біженця; посвідчення біженця для виїзду за кордон; посвідчення особи, якій надано додатковий захист; посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист; віза.
Під час складання оскаржуваного рішення позивач не надав ГУ ДМС України в Одеській області будь-який документ на право проживання в Україні.
До адміністративного позову було долучено довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 18.01.2019 року № 5137-5000015572.
З зазначеної довідки вбачається, що позивач документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 вид. ВГІРФО ГУ МВС України в Луганській області від 19.07.2012 року.
Відповідно до пп. 5 п. 7 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321, обмін посвідки здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку.
При цьому, посвідка на постійне проживання видана 19.07.2012 року, у той час, як дата народження позивача ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Дану посвідку позивач отримав у 40 років, та відповідно мав здійснити обмін даної посвідки до ІНФОРМАЦІЯ_2.
07.11.2019 за порушення ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення,  що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 001122, а постановою про накладення адміністративного стягнення від 08.11.2019 ПН МОД № 001127 позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.
07.11.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну позивача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 06.12.2019 року в порядку ч.1  ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Вважаючи вищезазначене рішення ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення позивача в країну походження незаконним та протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», правові підстави щодо скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення позивача в країну походження -   відсутні. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Частиною 3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно із п. 14 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1  ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2  статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150  (далі - Інструкція).
Пункт 5 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Як зазначалось вище, посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 вид. ВГІРФО ГУ МВС України в Луганській області від 19.07.2012 року станом на 07.11.2019 року (дата складання рішення про примусове повернення) не є діючою та не надає позивачу право на перебування на території України. Отже посилання позивача на факт його легального перебування на території України є необгрунтованим.
Тобто, на даний час відповідач на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Відповідно до ч. 1  ст. 203 КУпАП  передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.
Пунктом 2  статті 25 Закону  передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку, що прийняття уповноваженим органом рішення про примусове повернення особи, яка незаконно перебуває на території України, в країну походження не пов`язане з обов`язковим попереднім притягненням особи до адміністративної відповідальності, так як є окремою дією, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині суд вважає безпідставними. 
Відповідно до пункту 1  статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  біженець  це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до   статті 31 Закону №3773   іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн:
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або         примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність ґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3)побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження наслідок таких побоювань.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності обставин, передбачених ст.ст.   30,   31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове повернення позивача.
Крім того на час винесення спірного рішення позивачем не було надано доказів та не було наведено наявності обставин, які вказані в статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   що унеможливлювали примусове видворення за межі України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії про скасування рішення щодо примусового повернення в країну походження належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Доводи апеляційної скарги майже дублюють адміністративний позов (а.с. 5) були предметом дослідження в суді першої інстанції та висновків останнього не спростовують.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 288, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2020 року по справі № 420/6943/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.