ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Постанова
Іменем України
13 травня 2020 року м. Херсон
справа № 668/3634/13-ц
провадження № 22-ц/819/803/20
Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:
головуючого – Радченка С.В.,
суддів: Бездрабко В.О., Вейтас І.В.,
секретар Кутузова А.В.
учасники справи:
представник заявника – ОСОБА_1 ,
представник Суворовського РВ ДВС – Плевако ОСОБА_2 Ігорівна
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  адвоката Захарченка Віталія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 20 березня 2020 року, постановленої у складі судді Кузьміної О.І., у справі за заявою адвоката Захареченка Віталія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 , заінтересована особа: Суворовський районний відділ державної виконавчої служби у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м.Одеса) про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 ,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції
У січні 2020 року представник заявника звернувся до суду із заявою, в якій просив скасувати тимчасове обмеження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі території України, застосоване на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 28.03.2013р.
В обґрунтування заяви зазначав, що 28.03.2013 року Суворовським районним судом м. Херсона було постановлено ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 до моменту виконання рішення суду про стягнення боргу 668060,41грн. Відповідно до листа №77551 від 16.12.2019 року Суворовського районного відділу ДВС м. Херсона, головного територіального управління юстиції у Херсонській області зазначено, що 04.12.2013 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувану відповідно до п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції №606-XIVвід 21.04.1999року із змінами). Повторно на виконанні перебувало виконавче провадження ВП №42532332 з примусового виконання виконавчого листа №2к-4/11 виданого 07.06.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість в сумі 668060,41грн. 28.11.2014 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» ( в редакції №606-XIVвід 21.04.1999року із змінами). На даний час відсутній виконавчий документ чи виконавче провадження, яке стало підставою для прийняття рішення щодо обмеження у виїзді за кордон. Посилався на те, що обмеження у праві виїзду за межі України перешкоджає ОСОБА_3 у працевлаштуванні та спілкуванні з сім`єю, яка мешкає за межами України.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 20 березня 2020 року відмовлено в задоволенні заяви.
Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції виходив із того, що відсутні підстави для скасування обмежувальних заходів, оскільки на момент розгляду справи виконання боргових зобов`язань заявником не підтверджено належними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не погоджуючись з ухвалою суду, адвокат Захарченко В.В. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить ухвалу скасувати і постановити у справі нову, якою заяву задовольнити. Зазначає, що суд безпідставно та необґрунтовано відмовив в задоволенні заяви, оскільки підстави для обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду відсутні так як виконавчий лист на виконанні не перебуває, а застосоване судом обмеження у праві виїзду за межі України порушує його конституційне право на свободу пересування, працевлаштування та спілкування із сім`єю, яка мешкає за межами України. 

Доводи осіб, які подали відзив (заперечення) на апеляційну скаргу.

У відзиві, який надійшов на адресу апеляційного суду, представник ВДВС просила відхилити доводи апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу суду першої інстанції, як законну та обгрунтовану.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

28.03.2013 року Суворовським районним судом м. Херсона було постановлено ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до моменту виконання рішення суду про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 боргу в сумі 668060,41 грн. 
Відповідно до листа №77551 від 16.12.2019 року Суворовського районного відділу ДВС м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на виконанні Суворовського районного відділу ДВС м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області перебувало виконавче провадження ВП №33005569 з примусового виконання виконавчого листа №2к-4/11 виданого 07.06.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість в сумі 668060,41 грн.
04.12.2013 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу відповідно до п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» ( в редакції №606-XIVвід 21.04.1999року із змінами). 
Повторно на виконанні перебувало виконавче провадження ВП №42532332 з примусового виконання виконавчого листа №2к-4/11 виданого 07.06.2011р. Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість в сумі 668060,41 грн. 28.11.2014 року державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції №606-XIVвід 21.04.1999 року із змінами).

Позиція апеляційного суду

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представника заявника, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 377-1 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України) питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.
Відповідно до положень ч.ч.5,6 ст. 441 ЦПК України суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. 
Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою "Напияло проти Хорватії" (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою "Луордо проти Італії " (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою "Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини" (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш і Фельдешне Хайлик проти Угорщини", §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою "Сіссаніс проти Румунії"), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідними змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою " ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...".
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Передбачені законом юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон можуть бути установлені судом не за наявність факту невиконання зобов`язання, установленого рішенням суду, а за ухилення від його виконання.
Оскільки законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду як захід забезпечення виконання судового рішення, та зважаючи на те, що після повернення виконавчого документа стягувачу, останній у передбачений ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» строк не пред`явив виконавчий документ до виконання, на теперішній час примусове виконання судового рішення не здійснюється, доказів того, що боржник ухиляється від виконання рішення в матеріалах справи немає, з врахування дії вказаного обмеження протягом 7 років, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України. 
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення заяви.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381- 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Захарченка Віталія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 20 березня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким заяву задовольнити, скасувати тимчасове обмеження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі території України, застосоване на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 28.03.2013року.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 14 травня 2020 року.

Головуючий                                                                                                    С.В. Радченко

Судді:                                                                                                                В.О. Бездрабко 

                                                                                                                           Л.А. Приходько