УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/897/18 Головуючий у 1-й інст. Сингаївський О. П. 
Категорія 54 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №296/897/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області,
на рішення Корольовського районного суду м. Житомира, ухвалене 05 листопада 2019 року суддею Сингаївським О.П. у м. Житомирі, 

в с т а н о в и в :

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області (далі - УВД ФСС України у Житомирській області, Виконавча дирекція), в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 12 червня 2018 року (а.с. 124-127 т. 1) просив: визнати незаконним та скасувати наказ УВД ФСС України в Житомирській області від 21 грудня 2017 року № 466-к про звільнення його з посади; поновити на роботі на посаді головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту в УВД ФСС України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по день ухвалення судового рішення з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів відповідно до п. 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми платежу за один місяць.
Позовна заява мотивована тим, що з 01 серпня 2017 року він обіймав посаду головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту в порядку переведення з виконавчої дирекції Житомирського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.
19 грудня 2017 року ним отримано повідомлення про те, що його посада скорочується, вакантні посади відповідно до його фаху відсутні, а тому він підлягає звільненню відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року.
Наказом в. о. начальника УВД ФСС у Житомирській області від 21 грудня 2017 року його звільнено з посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року.  
Звільнення з посади вважає незаконним, оскільки не був особисто попереджений про скорочення його посади та звільнення за два місяці. 
Також указує на те, що в порушення вимог чинного законодавства профспілковий комітет не розглядав питання про його звільнення, що є обов`язковою умовою при звільненні у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників, а наказ про його звільнення не був погоджений із відповідною профспілковою організацією. Наголошує на тому, що йому не були запропоновані будь-які інші наявні вакансії, які він міг виконувати, та не враховано переважне право на залишення на роботі тощо.
Рішенням  Корольовського районного суду м. Житомира від 05 листопада 2019 року визнано незаконним та скасовано наказ УВД ФСС України у Житомирській області від 21.12.2017 № 466-к про звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення чисельності або штату працівників). Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту УВД ФСС України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року. Стягнуто з УВД ФСС України у Житомирській області на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року до дня ухвалення судом рішення в сумі 194813,81 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми платежу за один місяць в сумі 9296,98 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі представник Виконавчої дирекції, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
На думку представника відповідача, суд не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, які підтверджують факт реорганізації у відповідача, яка призвела до скорочення чисельності і штату працівників та не врахував  належність повідомлень від 19.12.2017, які вручались працівникам, посади яких скорочувались. Вказав на помилковість висновків суду про те, що  ОСОБА_1 звільнений з посади за нечинним штатним розписом та за відсутності відповідного наказу про скорочення чисельності або штату працівників. Також, вважає помилковим висновок суду про те, що у Фонді відбулися зміни в організації виробництва і праці, зміна істотних умов праці, а не скорочення штату і що позивач не підлягав звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Суд неправильно вважав вакантними посади, що введені з 01 січня 2018 року новим штатним розписом. Крім того, зайняття тих чи інших посад шляхом переведення вирішувалося начальником установи без здійснення будь-якого порівняльного аналізу працівників, оскільки закон не наділяє обов`язком власника або уповноважений ним орган проводити порівняння під час переведення працівників на ті чи інші посади. Відсутність вакантних посад у відповідача була встановлена судами апеляційної та касаційної інстанцій у аналогічних справах, а тому висновок суду про те, що роботодавець не дотримався свого обов`язку по працевлаштуванню позивача, оскільки не запропонував вакантних посад, є помилковим. Суд, також помилково послався на порушення права працівника на надання відпустки з подальшим звільненням, оскільки відсутність чи наявність вказаного порушення не є підставою для поновлення працівника на попередній посаді, звільненого за п. 1 ст. 40 КЗпП України, та не було предметом спору. Також вказав на отримання позивачем 29.12.2017 грошової компенсації за невикористану відпустку. 
У відзиві ОСОБА_1 послався на безпідставність апеляційної скарги та правильність висновків суду першої інстанції щодо недодержання роботодавцем вимог чинного законодавства при його звільненні (а.с. 220-245 т.2).
В судовому засіданні представники Виконавчої дирекції Мельниченко С.В., ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали.
ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення.
Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Звертаючись до суду, ОСОБА_1 посилався на незаконність його звільнення з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Положеннями частини четвертої статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом від 01 серпня 2017 року ОСОБА_1 з 01 серпня 2017 року був прийнятий в порядку переведення з виконавчої дирекції Житомирського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на посаду головного спеціаліста відділу контрольно-ревізійної роботи та аудиту УВД ФСС України у Житомирській області (а.с. 43 т.1).
24 жовтня 2017 року УВД ФСС України у Житомирській області видано наказ «Про попередження працівників про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці» (а.с. 46 т. 1).
Вказаним наказом, зобов`язано відділ кадрів до 01 листопада 2017 року провести передбачені чинним законодавством заходи щодо попередження працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області та його відділень та забезпечити ознайомлення під підпис з письмовими попередженнями про зміну істотних умов праці працівників управління виконавчої дирекції Фонду. Начальникам відділень управління виконавчої дирекції Фонду до 27 жовтня 2017 року забезпечити ознайомлення під підпис з письмовими попередженнями про зміну істотних умов праці працівників відділень.        
26 жовтня 2017 року позивач отримав попередження від 25 жовтня 2017 року про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 01 січня 2018 року та про можливе майбутнє звільнення (а.с. 63 т.1).
Листом від 19 грудня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що відповідно з штатним розписом, який вводиться в дію з 01 січня 2018 року, посада, яку позивач обіймає, скорочується. Вакантні посади відповідно до його фаху відсутні. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 підлягає звільненню згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року з виплатою згідно статті 44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати (а.с. 45 т.1). 
Наказом від 21 грудня 2017 року ОСОБА_1 звільнений з посади у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року (а.с. 44 т.1).
Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017  року № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України», відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», з 01 січня 2018 року затверджено граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниці, у тому числі граничну чисельність працівників виконавчої дирекції Фонду -  188 штатних одиниць (а.с. 61 т.1).
Крім того, як вбачається із матеріалів справи, відповідно до штатного розпису, який діяв до 01 січня 2018 року, до штату працівників УВД ФСС у Житомирській області входило 75 штатних одиниць. Відділ контрольно-ревізійної роботи та аудиту налічував десять посад: начальника відділу, заступника начальника відділу, вісім головних спеціалістів. Позивач обіймав посаду головного спеціаліста (а.с. 156-157 т. 1).
Згідно нового штатного розпису, який почав діяти з 01 січня 2018 року, до штату відділення входить сорок дев`ять посад. По відділу фінансового контролю та аудиту залишилася одна посада – начальника відділу, посада на якій працював позивач скорочена (а.с. 65-66, 155, 158-159 т. 1).
Отже, у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату, відповідач не мав можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу, профспілковий комітет надав згоду на звільнення позивача (а.с.49 т.1), проте відповідач не повідомив позивача про майбутнє звільнення за два місяці. Недодержання строку попередження ОСОБА_1 про звільнення, відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» могло бути підставою для зміни судом дати його звільнення із зарахуванням строку попередження, протягом якого він працював.
Разом з тим, колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що звільнення ОСОБА_1  відбулося з порушенням вимог трудового законодавства та його прав з огляду на таке. 
Так, судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що у наказі про звільнення №466-к позивачем від руки зазначено про подачу ним 21.12.2017 заяви про надання невикористаної відпустки строком 35 календарних днів з 26.12.2017, відповідно ст.ст. 3, 9 Закону України «Про відпустки» (а.с. 44, 85 т.1). Факт отримання роботодавцем такої заяви 21.12.2017 підтверджується відміткою на ній. 26.12.2017 ОСОБА_1 повторно подано заяву про надання невикористаної відпустки (а.с.85 зв. т.1) 
Право на відпустку гарантується ст.45 Конституції України, в якій вказано, що інші умови здійснення цього права визначаються законом. 
Відповідно до ч.3 ст.2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
В ч.1 ст.3 цього Закону встановлено, що за бажанням працівника у разі його звільнення йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. 
Законодавством не передбачено право роботодавця відмовити працівнику у наданні відпустки при звільненні. 
Звільняти працівників під час відпустки не допускається відповідно ч.3 ст.40 КЗпП України.
Постановою Управління держпраці у Житомирській області від 19 січня 2018 року №ЖИ34/06-03-042/1052 встановлено порушення відповідачем ч.1 ст.3 Закону України «Про відпустки», а саме не надання невикористаної відпустки за бажанням працівника ОСОБА_1 при його звільненні, в зв`язку з чим на Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області накладено штраф у розмірі 3 200,00 грн. (а.с. 51 т.1). 
Враховуючи, що відповідач в порушення ч.1 ст.3 Закону України «Про відпустки» не надав ОСОБА_1 невикористану відпустку перед звільненням, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню як такий, що ухвалений з грубим порушенням чинного законодавства, тобто, як незаконний - прийнятий з порушенням конституційного права позивача на відпустку. 
Вирішуючи спір, суд правильно застосував до спірних правовідносин правову позицію, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від  21 травня 2014 року, справа № 6-33 цс 14.
Отже, відповідач не мав права звільняти позивача, оскільки повинен був надати йому відпустку згідно його заяви, чим порушив порядок звільнення.
Зважаючи на те, що звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку, що свідчить про незаконність такого звільнення, суд дійшов також правильного висновку про поновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на попередній роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу згідно положень ст.235 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги у частині доведеності факту реорганізації у відповідача, яка призвела до скорочення чисельності і штату працівників, належності повідомлень від 19.12.2017, які вручались працівникам, посади яких скорочувались, відсутності вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачеві, є такими, що не впливають на правильне по суті рішення суду з огляду на порушення конституційного права останнього на відпустку при звільненні.
Посилання відповідача у апеляційній скарзі на отримання позивачем 29.12.2017 грошової компенсації за невикористану відпустку (а.с. 183 т.2) не відновлює порушене право останнього. Саме робітнику належить право вибору отримання грошової компенсації чи відпустки при звільненні. Останній таким правом скористався, написавши відповідну заяву, яку в порушення вимог закону залишено без задоволення.
Враховуючи, що предметом позову була законність звільнення позивача, доводи відповідача про те, що порушення права на відпустку не було предметом спору є помилковими. Також, позивач під час розгляду справи, крім іншого, неодноразово посилався на недотримання відповідачем вимог законодавства щодо надання йому невикористаної відпустки при звільненні відповідно до його заяви від 21.12.2017 і такі обставини були предметом дослідження суду (а.с. 72-82 т. 1). 
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду щодо наявності підстав для задоволення позову не спростовують.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 05 листопада 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 10 березня 2020 року.