Постанова 
Іменем України 
02 червня 2020 року
м. Київ
 
Справа №521/178/18
Провадження № 51-6568 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
засудженого             ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160470002885, 12017160470004813, об`єднаних у провадження №521/178/18,  за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,  проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 24 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, частинами 1, 2 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено:
–за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
– за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
– за ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2015 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9  років із конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
На підставіч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 липня 2017 року близько 15.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 50 по вул. Космонавтів у м. Одесі, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_7 і шляхом ривку зірвав з шиї, тобто відкрито викрав, золоті ланцюжок із хрестиком, загальною вартістю 15500 грн, після чого з місця події втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
07 грудня 2017 року близько 19.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 5 по вул. І. Рабіна у м. Одесі, застосовував насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс 3 удари кулаком в обличчя ОСОБА_8 , спричинивши фізичний біль, а також демонстрував предмет, який потерпілий сприймав як зброю, тобто застосував погрозу застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 25989 грн і втік з місця злочину.
15 грудня 2017 року близько 19 год.ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 18 по вул. Бреуса у м. Одесі, демонструючи ОСОБА_10 ніж і приставивши його до тіла потерпілого в області ребер, повідомив, що застосує ніж у випадку невиконання вимоги про передачу грошей і цінних речей, тобто, застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 12000 грн і водійським посвідченням № НОМЕР_1 .
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Посилається на те, що показання на досудовому слідстві він надавав після застосування до нього фізичного насильства з боку працівників поліції. Стверджує, що суд обґрунтував доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, частинами 1, 2 ст. 187 КК України, неналежними та недопустимим доказами, зокрема даними довідки ломбарду «Капітал», яка не містить інформації про майно, викрадене у ОСОБА_7 , даних протоколів впізнання його ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , проведених з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Звертає увагу на те, що в суді потерпілий  ОСОБА_12  у своїх вільних показах не вказував про зброю і про реальність сприйняття погроз життю при заволодінні його майном, а свідок ОСОБА_13 безпосередньо не допитувався. Зазначає про неправильність кваліфікації його дій за епізодом щодо ОСОБА_10 , оскільки вважає, що він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 189 КК України. Окремо вказує на те, що судом не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
 
Прокурор ОСОБА_5 висловилась про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.   
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, захисник подав апеляційну скаргу, в якій стверджував про відсутність допустимих і належних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та про неправильність кваліфікації  дій останнього за ч. 2 ст. 187 КК України, а також необхідності їх перекваліфікації на ч. 2 ст. 189 КК України. Одночасно в апеляційній скарзі йшлося про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання.
 
Розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту на вирок, ухвалений щодо ОСОБА_6 , і залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, відповів лише на твердження щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним злочинів і даним про його особу внаслідок суворості. При цьому інші, зазначені вище доводи, апеляційний суд не перевіряв, і відповіді на них не надав та не вказав мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.
Та обставина, що учасники провадження не заявили клопотання про повторне дослідження доказів не виключала можливості суду апеляційної інстанції перевірити правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 , а також допустимості доказів.
 
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції, є істотними, оскільки перешкодили постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали  суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_6 із метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити  ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 днів.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3