ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
2 червня 2020 року
м. Київ
справа № 175/2286/17
провадження № 51- 448км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040440000424, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя м. Дніпра, раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185  Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки 6 місяців; 
- за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК– на строк 3 роки. 
 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
 
Строк покарання визначено обчислювати з дня затримання – з 26 лютого 2018 року. 
 
Постановлено стягнути із ОСОБА_6 : 
- на користь потерпілого ОСОБА_8 — солідарно із засудженими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 25 495 грн у рахунок відшкодування завданої злочином шкоди; 
- на користь потерпілого ОСОБА_11 — 46 051 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн – моральної шкоди.
 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 9 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, з корисливих спонукань, проникаючи у дачні будинки садових товариств «Парус», «Шахтар», «Дніпро», «Жиліщник» Дніпровського району Дніпропетровської області, таємно викрав:
- 13 лютого 2015 року близько 16:00, діючи за попередньою змовою з  ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , – належне  ОСОБА_8 майно загальноювартістю 25 495 грн;
- 25 лютого 2015 року близько 23:00 – належнеОСОБА_11 майнозагальною вартістю 22 590,07 грн;
- 7 березня 2015 року близько 23:00 – належне ОСОБА_12 майнозагальною вартістю 6365 грн. 
Крім цього,  ОСОБА_6 9 березня 2015 року близько 16:00 повторно проник у дачний будинок садового товариства «Жиліщник», звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 пилосос вартістю 3472 грн, і намагався залишити місце вчинення злочину,однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем ОСОБА_14 .
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого  ОСОБА_6 через суворість. Просить змінити судові рішення та на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6  устрок покарання попереднє ув`язнення в період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що: 
- при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6  визнав вину та позовні вимоги потерпілого ОСОБА_11 у повному обсязі, щиро розкаявся, раніше не судимий, пройшов строкову військову службу у Збройних Силах України, за місцем проживання характеризується позитивно, що свідчить про його прийнятну соціальну адаптацію як у сім`ї, так і в колективі;
- суд дійшов хибного висновку про відсутність підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, пославшись на застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише у 2018 році, оскільки цей Закон відповідно до ст. 5 КК має зворотну дію в часі та згідно з практикою Верховного Суду повинен застосовуватися, у тому числі, до особи, яка вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року і щодо якої продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, як такий, що «іншим чином поліпшує становище особи», в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;
- ухвала апеляційного суду не може вважатися законною та обґрунтованою, оскільки суд апеляційної інстанції формально розглянув скаргу, не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, та не надав відповіді на питання в апеляційній скарзі щодо необхідності застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги не підтримала, вважаючи, що сторона захисту не позбавлена можливості вирішити поставлене у касаційній скарзі питання в порядку виконання вироку.
 
Мотиви Суду
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання  ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК врахував пом`якшуючі покарання обставини – щире каяття обвинуваченого й повне визнання ним своєї вини, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, суд установив, що  ОСОБА_6 не судимий, при цьому раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин проти власності, але звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. 
З урахуванням конкретних обставин провадження і даних про особу обвинуваченого, який протягом короткого проміжку часу вчинив чотири епізоди крадіжки чужого майна, що відноситься до категорії тяжких злочинів, а також думки потерпілого ОСОБА_11 щодо виду і міри покарання, суд першої інстанції обрав ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, ближче до мінімального, з яким погоджується й Суд. 
Посилання у касаційній скарзі захисника про неврахування судом того, що ОСОБА_6 визнав позовні вимоги потерпілого ОСОБА_11 у повному обсязі, пройшов строкову військову службу у Збройних Силах України, став соціально адаптованою та корисною для суспільства людиною, за місцем проживання характеризується позитивно, за встановлених судом обставин у цілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного покарання.
Крім того, Суд звертає увагу, що захисник у скарзі, посилаючись на суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, не наводить вимог щодо пом`якшення покарання та не вказує, яке саме покарання, на його думку, слід призначити його підзахисному.
Водночас доводи в касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення є слушними.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавством України про кримінальну відповідальність є Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме цим Кодексом, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
При цьому відповіднодо вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року №2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК. 
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини у лютому-березні 2015 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18),згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі (п. 105). Оскільки цей висновок не містить обмежень щодо початку попереднього ув`язнення обвинуваченого (саме до 20 червня 2017 року), рішення суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у зв`язку з тим, що в межах цього кримінального провадження до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою лише у 2018 році, Суд вважає необґрунтованим.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак зазначене питання не було вирішене з урахуванням положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції ухвалив строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати без зазначення відповідного розрахунку (один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу), тобто не застосував Закону № 838-VIII, який підлягав застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі —КПК) судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.
Так, з ухвали вбачається, що її мотивувальна частина містить суперечності, оскільки при викладенні узагальнених доводів апеляційної скарги засудженого суд апеляційної інстанції вказав, у тому числі, й на доводи щодо зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIу строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте надалі суд апеляційної інстанції відповіді на це питання не надав, тобто підстав, на яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою, не навів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) та неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, строк покарання визначено обчислювати з 26 лютого 2018 року. Вирок набрав законної сили 9 грудня 2019 року. Відбутий обвинуваченим у межах тільки зазначеного періоду строк попереднього ув`язнення вже становить 1 рік 9 місяців 12 днів, а з урахуванням застосування до нього Закону № 838-VIII (один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) – 3 роки 6 місяців 24 дні, тобто на момент набрання вироком законної сили він мав вважатися таким, що відбув покарання.
Тому засуджений підлягає звільненню з місць позбавлення волі негайно за відбуттям покарання.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року                            № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Звільнити засудженого  ОСОБА_6 , який відбуває покарання в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)», у зв`язку з відбуттям покарання.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                             ОСОБА_3