П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/2331/18	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
                   суддів  - Димерлія О.О.,
                                - Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року, прийняте у складі суду судді Гусєва О.Г. в місті Одеса по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №88 від 10.05.2018 року, зобов`язання вчинити певні дії,-  

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання наказу ГУ ДМС України в Одеській області №88 від 10.05.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту протиправним і скасувати його; зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закон, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям по справі нового рішення про задоволення вимог, наголошуючи на порушенні судом першої інстанції, зокрема, норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем було неправомірно прийнято наказ №88 від 10 травня 2018 про відмову у оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Апелянт вказує, що позивачем було надано ордер на арешт, довідку про набрання законної сили рішення вищого кримінального суду Турецької Республіки, зазначено, що позивача позбавлено волі на строк 7 років та 6 місяців. При цьому апелянт вказує, що відповідачем не було враховано того факту, що позивач зазнав переслідування країні походження - як етнічний курд, зі сторони представників влади. Крім того, за доводами апелянта, судом першої інстанції не було враховано інформацію по країні походження позивача, яка свідчить про об`єктивні побоювання позивача стосовно повернення до країни походження. 
Представником відповідача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, просить залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Клопотання відповідача про відкладення судового розгляду, яке мотивоване тим, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 установлено карантин, і пов`язані з цим обставини є поважною причиною для неявки в судове засідання, судом апеляційної інстанції залишено без задоволення з огляду на те, що явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, відповідачем було висловлено свою позицію по справі у відзиві на апеляційну скаргу, представник ГУ ДМС в Одеській області не повідомляє про намір його представника взяти участь у судовому засіданні та не зазначає причин, які безпосередньо перешкоджають цьому, тоді як саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів та органів державної влади. Окрім того, суд наголошує, що за клопотанням відповідача розгляд справи вже відкладався (т.3, а.с. 209), разом з тим подальше відкладення розгляду справи, за відсутності поважних причин, може призвести до не розгляду справи у розумний строк в розумінні ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також відсутності ефективного правого захисту позивача від можливих порушень з боку суб`єкта владних повноважень.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач - ОСОБА_1 є громадянином Туреччини, уродженцем м. Діярбакир, за національністю - курд, за віросповіданням - єзид, рідна мова курдська, володіє турецькою, англійською, ледь розуміє російську, за сімейним станом в країні громадянської належності протягом 1995 року - 1999 років перебував у цивільному шлюбі з громадянкою Туреччини на установчі дані ОСОБА_2 , має повнолітню доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає на території Туреччини (м. Діярбакир) разом з матір`ю. Позивач має повну середню освіту, протягом 1981-1989 років навчався у школі "Джермік Їбо" у м. Діярбакир, у період з 1989 по 1992 роки проходив навчання у ліцеї "Ергані", навчання не закінчив. Військовозобов`язаний, строкову службу не проходив, у 2011 році офіційно сплатив грошову суму у розмірі 30000 турецьких лір за звільнення від проходження строкової служби. Протягом 1993-1995 років займався фермерством у м. Адана. У період з 1995 по 1997 роки перебував під арештом у в`язниці типу "Е" у м. Діярбакир. Протягом 1999-2000 років працював на будівництві у м. Ізмір, з 2000 року по 2005 роки проживав у м. Адана, де був власником книгарні "Зент". У 2005 році повернувся до м. Діярбакир, де разом із братами відкрив сімейний бізнес (книгарню) " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", в якій працював до 2012 року. Протягом двох місяців у 2016 році працював на молокозаводі у м. Ербіль (Ірак). На території України позивач офіційно не працював, нетривалий час допомагав на кухні ресторану " Анталья " у м. Одесі та був вантажником на промисловому ринку "7 кілометр" у м. Одесі.
Позивач 20 листопада 2015 року нелегально виїхав з Туреччини до Іраку (м. Ербіль), перебував в цій країні протягом 6 місяців, звернувся до УВКБ ООН із заявою про надання захисту, проте такого захисту не отримав з підстав необхідності перебування на території Іраку протягом 3х років.
В подальшому ОСОБА_1 14 липня 2016 року вибув з Іраку до України авіарейсом Ербіль (Ірак) - Тегеран (Іран) - Київ (Україна), державний кордон України перетнув легально на підставі паспорту.
До того ж, 4 грудня 2016 року з метою продовження легального терміну перебування в Україні позивач мав намір виїхати з м. Одеси до Сербії, проте в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення "Одеса-аеропорт" був затриманий співробітниками ВПС "Одеса-Аеропорт" у зв`язку із перебуванням у міжнародному розшуку.
Враховуючи перебування позивача в міжнародному розшуку до нього в грудні 2016 року був застосований тимчасовий арешт, а в січні 2017 року екстрадиційний арешт для вирішення питання про видачу позивача Туреччині, оскільки він розшукується компетентними органами Туреччини для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину (участь у терористичній організації).
Також позивач зазначав, що причиною його виїзду з Туреччини є його належність до етнічних курдів, він зазначає, що не був членом жодної організації, є письменником та об`єктивною стороною його злочину є продаж особі, яка начебто була членом Робітничої партії Курдистану дисків, творів, тобто, позивач вважав, що вирок суду щодо нього в Туреччині є політично вмотивованим і не обґрунтованим, а схильність особи до тієї чи іншої партії (організації) не може бути підставою для переслідування, що є підставою для побоювань позивача за своє життя і здоров`я.
ОСОБА_1 13 січня 2017 року звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції  ГУ ДМС України в Одеській області із заявою №3 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За наслідками розгляду особової справи позивача №2017ОD0003, 02 лютого 2017 року, на підставі пункту 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відповідачем складений висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Повідомленням №5/1-511 від 10.05.2018 року позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі Наказу №88 від 10.05.2018 року.
Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України, а тому позовні вимоги про скасування зазначеного рішення є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України №3671-VI, відповідно до п.п.1, 13 ч.1 ст.1 якого біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. 
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Аналізуючи зміст п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI, суд вважає необхідним зауважити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця.
Критерій "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.
Відповідно до ч.ч.1, 7 ст.7 Закону України №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі, якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Зі змісту ст.8 Закону №3671-VI вбачається, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Разом з цим, процедура розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначається Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за № 1146/19884 (далі - Правила).
Відповідно до п. 4.1 Правил, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:
а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону.
Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);
б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
Відповідно до п.4.3 Правил, на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень: а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з п.4.6 Правил, у разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень.
Як встановлено колегією суддів, наказ ГУ ДМС України в Одеській області №88 від 10.05.2018 року прийнято на підставі частини шостої статті 8 Закону України №3671-VI, а саме у зв`язку із очевидною необґрунтованістю заяви, тобто відсутністю у позивача умов, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, а також такою, що носить характер зловживання.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Таким чином, особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця, повинна надати конкретні документи, які б свідчили про наявність реальної загрози, та цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом ГУ ДМС України в Одеській області №22 від 2 лютого 2017 року, у відповідності до статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відповідачем прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Туреччини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особова справа №2017 OD0003 .
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області №22 від 02.02.2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - задоволено. Визнано неправомірним та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №22 від 02.02.2017 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволено частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року у справі №815/3393/17 в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - скасовано. Ухвалено у цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року залишено без змін.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2018 року зупинено провадження у адміністративній справі №815/2331/18 до вирішення по суті Верховним Судом справи №815/3393/17.
Постановою Верховного Суду від 06 березня 2020 року у справі №815/3393/17 касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишено без задоволення, судові рішення залишені без змін.
Згідно ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, обставинам, на які посилається позивач з метою отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту вже надавалась правова оцінка рішеннями суду, які набрали законної сили.
Так, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року по справі №815/3393/17 було встановлено, що враховуючи, що позивач обґрунтовує свою заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту загрозою його життю і здоров`ю в країні походження, наводить обставини, які свідчать про загрозу його життю та здоров`ю через необґрунтоване притягнення його до кримінальної відповідальності в Туреччині, належність його до курдського населення, відповідач має в розпорядженні докази, зокрема, вироку суду щодо позивача, а також інші джерела інформації, з яких можливо встановити обґрунтованість заяви позивача та наявність інших прикладів притягнення до кримінальної відповідальності курдів за співпрацю з Робітничою партією Курдистану, яка Україною та ООН не визнана терористичною, заява позивача про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не є очевидно необґрунтованою.
Постановою Верховного Суду від 06 березня 2020 року у справі №815/3393/17 встановлено, що з матеріалів особової справи ОСОБА_1 слідує, що позивач побоюється переслідувань з боку компетентних органів Туреччини для притягнення його до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації - Робітничої партії Курдистану. Позивач зазначив, що він займав активну позицію у боротьбі за права курдського населення у Туреччині, займався письменницькою діяльністю, вивченням курдської мови для дітей. Саме через належність до курдської меншини спричинила його арешт та подальше ув`язнення у період з 1995-1997 роках та слугувала для порушення проти нього кримінальної справи у 2005 році. У 2005 році правоохоронні структури звинуватили позивача у продажі літератури та СD- дисків особі, яка є членом терористичної організації - Робітничої партії Курдистану та вироком Вищого кримінального суду м. Адани (Туреччина) позивач був визнаний винним у вчиненні злочину (участь в озброєній терористичній організації) та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. З метою виконання зазначеного покарання було видано ордер на арешт позивача.
З пояснень позивача слідує, що суд, який виніс вирок щодо нього є саме тим судом, який розглядає політичні злочини та політична складова злочину, в якому звинувачений позивач очевидна з огляду на його об`єктивну сторону, тобто, продаж і розповсюдження літератури, яка не є забороненою в Туреччині.
Позивач є курдом, при цьому чисельні джерела інформації свідчать про переслідування курдського населення з боку турецьких офіційних органів за політичними мотивами.
Так, Парламентська асамблея Ради Європи висловлювала в своїй резолюції «що позбавлення волі тисяч курдів, включаючи місцевих обраних представників і журналістів, за нібито терористичні злочини, лягає важким тягарем на врегулювання курдського питання», в доповіді ООН від 10 березня 2017 року описані «жахливі» порушення прав курдського населення Туреччини під час операції урядових сил безпеки в південно-східній частині країни, зокрема, в період з липня 2015 по грудень 2016 року були вбиті сотні людей, в тому числі жінки і діти, постраждали мешканці більше 30 міст і їх околиць. Від 350 тисяч до півмільйона людей, в основному курди, були змушені покинути свої будинки. Повідомляється про бомбардування і в інших містах, в тому числі Джізре в провінції Ширнак . Очевидці з цих районів розповідають, що на початку 2016 року 189 осіб протягом декількох тижнів були змушені жити в підвалах своїх будинків, не маючи доступу до води, їжі, електрики і медичної допомоги. Всі вони загинули через пожежі, викликаних обстрілом. Верховний комісар ООН Зейд Раад аль - Хусейн заявив, що Туреччина не проводить ніяких розслідувань за цими повідомленнями. На сьогоднішній день жоден підозрюваний не був затриманий і жодна людина не був притягнутий до кримінальної відповідальності. «Більш того, замість розслідування обставин, пов`язаних з повідомленнями про надмірне застосування сили, використання важкої зброї і загибелі людей, місцева влада поклали провину на убитих, назвавши їх членами терористичних організацій і стали вживати репресивних заходів стосовно членів їх сімей», - йдеться в заяві Управління. Влада Туреччини стверджує, що злочини скоєні членами «Робітничої партії Курдистану», яку вони вважають терористичною організацією. Члени цієї організації нібито нападали на турецькі сили безпеки, викрадали людей і не допускали машини швидкої допомоги до поранених.
В мережі Інтернет наявні і інші джерела інформації, в яких зазначено, що неофіційна столиця турецького Курдистана – Диярбакир періодично опиняється в оточенні турецьких військ, життєдіяльність міста повність паралізована, «контр терористичні операції» призвели до руйнування сотні населених пунктів, на даний час більше мільйону людей вимушені покинути місце проживання та цей процес триває, про порушення прав курдів також неодноразово висловлювалися Комісар Ради Європи з прав людини, Міжнародна Амністія (Amnesty International), мали місце затримання депутатів парламенту Туреччини, обраних від опозиційної курдської Партії демократії народів, Голова турецької Асоціації з прав людини заявляв в квітні 2017 року про необхідність моніторингової місії ООН, Міжнародного Комітету Червоного хреста зі спостереження за порушенням прав курдів.
Враховуючи, що позивач обґрунтовує свою заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту загрозою його життю і здоров`ю в країні походження, наводить обставини, які свідчать про загрозу його життю та здоров`ю через необґрунтоване притягнення його до кримінальної відповідальності в Туреччині, належність його до курдського населення, відповідач має в розпорядженні докази, зокрема, вироку суду щодо позивача, а також інші джерела інформації, з яких можливо встановити обґрунтованість заяви позивача та наявність інших прикладів притягнення до кримінальної відповідальності курдів за співпрацю з Робітничою партією Курдистану, яка Україною та ООН не визнана терористичною, Верховний Суд дійшов висновку, що заява позивача про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не була очевидно необґрунтованою.
Таким чином, рішеннями судів по справі  №815/3393/17, які набрали законної сили, встановлено що доводи, викладені позивачем під час звернення до міграційного органу, які містяться у матеріалах його особової справи, свідчать що заява позивача про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не є очевидно необґрунтованою, у відповідача були всі підстави для оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з метою подальшого розгляду цієї заяви по суті та з врахуванням встановлених фактів вирішення чи є підстави для надання позивача статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що під час повторного звернення до міграційного органу із заявою про вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,  позивачем було наведено ті ж самі обставини і докази, які були досліджені судами у межах справи №815/3393/17, яким було надано преюдиційну оцінку. 
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що відмова в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оформлена наказом ГУ ДМС України в Одеській області №88 від 10.05.2018 року є протиправною та необґрунтованою, оскільки зміст поданої позивачем заяви та документи, які містяться в особистій справі ОСОБА_1 , не дають підстав вважати подану заяву очевидно необґрунтованою та такою, що носить характер зловживання, а також беззаперечно не свідчать про відсутність умов для визнання позивача біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання наказу ГУ ДМС України в Одеській області №88 від 10.05.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту протиправним та його скасування обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Висновки суду першої інстанції, що міжнародний захист не надається, зокрема особі, яка вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця або додаткового захисту, спростовуються матеріалами справи, оскільки політична складова злочину, в якому звинувачується позивач очевидна з огляду на його об`єктивну сторону, тобто, продаж і розповсюдження літератури, яка не є забороненою в Туреччині.
Висновки суду першої інстанції, що суттєві розбіжності у твердженнях позивача ставлять під сумнів повідомлені ним побоювання повернення до країни походження та являються неправдоподібними спростовуються встановленими обставинами справи, крім того, жодних конкретних прикладів суттєвих розбіжностей у твердженнях позивача відповідачем не наведено, а судом першої інстанції не встановлено.
Таким чином, судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин по справі, що призвело невідповідності висновків суду обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового судового рішення.
Разом з тим, щодо позовних вимог в частині зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення у заявлений позивачем спосіб з огляду на наступне.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. 
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
З урахуванням викладеного, оскільки відсутні підстави вважати подану позивачем заяву про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту очевидно необґрунтованою та такою, що носить характер зловживання, враховуючи дискреційність повноважень міграційного органу, а також відсутність в матеріалах справи доказів, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення, з урахуванням позиції суду, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, в даному випадку є зобов`язання відповідача повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених у даній постанові.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення заявленого адміністративного позову.
Керуючись ст.ст. 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №88 від 10.05.2018 року, зобов`язання вчинити певні дії - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №88 від 10.05.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків, викладених у даній постанові.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя:                                                              М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Димерлій

Суддя:                                                                                     С. Д. Домусчі