П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 766/7678/19	

Категорія: 109010000
                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В. В.
                                                                                                                                 Час та місце ухвалення: 14: 07 год.,м. Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                        -  Ступакової І. Г. 

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування припису,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до  Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради у якому просила визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2019 року, який винесений головним спеціалістом Управління з питань Державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради, Юдіним Олександром Станіславовичем .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки, про її проведення 25.03.2019 позивача не було повідомлено, перевірка відбулась без відома та участі позивача, про перевірку та її наслідки позивач дізнався вже після її проведення. При цьому вказує, що законодавством України не передбачено право винесення посадовими особами інспекції державного-будівельного контролю припису про знесення самовільно збудованого об`єкта. У разі виявлення факту самовільного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного порушення будівельних норм є неможливим, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснює таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства, а не про знесення об`єкта. У разі невиконання такого припису орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкту.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2019 року, який винесений відносно ОСОБА_1 головним спеціалістом Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1  сплачений за квитанцією № 98 від 15.04.2019 судовий збір в сумі 768,40 грн. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради подало апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що відповідач діяв у відповідності до норм законодавства та в межах повноважень, а припис сформований та пред`явлений позивачу правомірно, оскільки прийнятий за наслідками проведеної перевірки (акт від 25.03.2019), якою встановлено невиконання попереднього припису надати до управління ДАБК документи, які надають право на проведення будівельних робіт, а тому вважає, що припис скасуванню не підлягає. 
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів п.1 ч.1    ст.311 КАС України, враховуючи достатність доказів для її вирішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є власником 72/500 частини домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , на праві приватної спільної часткової власності.
На підставі заяви ОСОБА_3 головним спеціалістом Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради   в грудні 2018 року була проведена позапланова перевірка дотримання законодавства про містобудування на об`єкті будівництва   "Реконструкція житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою АДРЕСА_1 , якою було виявлено, що ОСОБА_1 виконала будівництво мансардного поверху та прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено п.1 ч.1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 № 466. За наслідками перевірки, яка була проведена за участю ОСОБА_1 , був складений акт перевірки від 04.12.2018, протокол про адміністративне правопорушення від 04.12.2018, а також винесений припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.12.2018, в якому вимагало від ОСОБА_1 надати до управління документи, які надають право на проведення будівельних робіт до 04.02.2019.
12.12.2018 постановою по справі про адміністративне правопорушення, якою за вчинене правопорушення накладений штраф в сумі 5950 грн. на ОСОБА_1 , який позивачка сплатила добровільно.
До відповідача надійшла заява від ОСОБА_1 про відтермінування строку виконання припису.
18.03.2019 на підставі наказу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 57 від 18.03.2019 "Про проведення позапланової перевірки" та направлення для проведення позапланової перевірки від 18.03.2019 № 3/18 (строк дії направлення з 18 березня до 29 березня 2019) посадовою особою Управління проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва "Реконструкція житлового будинку з надбудовою мансардного поверху та будівництвом прибудови за адресою: АДРЕСА_1 та вимог припису від 04.12.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
За результатами позапланової перевірки встановлено, що вимоги припису від 04.12.2018 не виконані. В акті перевірки вказано про відмову ОСОБА_1 від його підписання. За висновками акту від 25.03.2019 був складений протокол про адміністративне правопорушення від 25.03.2019, видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.03.2019.
У приписі від 25.03.2019 викладено вимоги до ОСОБА_1 - згідно ч. І ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" добровільно виконати знесення самочинно збудованих мансардного поверху та прибудови до житлового будинку у термін до 27.05.2019. Припис надісланий позивачу поштою 26.03.2019 рекомендованим листом разом з актом перевірки, направленням на перевірку, протоколом про адмінпорушення, отримано позивачем 29.03.2019.
На підставі протоколу про адмінпорушення винесено постанову № 16/167/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 01.04.2019, якою за вчинення правопорушення, передбаченого ч. І ст. 188-42 Кодексу України про адміністративне правопорушення накладено штраф на ОСОБА_1 у сумі 5100 гривень.
14.06.2019 на підставі наказу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 118 від 03.06.2019 "Про проведення позапланової перевірки" та направлення для проведення позапланової перевірки від 03.06.2019 № 3-27, посадовою особою Управління проведену позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, за результатами якої встановлено, що вимоги припису від 25.03.2019 не виконані позивачем, а саме добровільно не знесено самочинно збудований об`єкт ( мансардний поверх та прибудову) у термін до 27.05.2019. За наслідками перевірки складений акт перевірки від 14.06.2019.
Не погоджуючись з приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2019 року, який винесений головним спеціалістом Управління з питань Державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради, Юдіним Олександром Станіславовичем , позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив того, що вимоги припису є безпідставними та протиправними, оскільки покладені в їх підґрунтя факти не були виявлені, зафіксовані та задокументовані у належний спосіб, а отже прийшов до висновку, що припис є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значенням для справи, виходячи з наступного.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011  (далі  Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю, відповідно п.8 ч.1  ст.7 цього Закону, здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.
Згідно ч.1  ст.41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок №553.
Пунктом першим Порядку №553 передбачено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті  1, статті  3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті  4, частин першої - четвертої статті  5, частини третьої статті  6, частин першої - четвертої та шостої статті  7, статей  9,  10,  19,  20,  21, пункту 3 статті  22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007  (далі  Закон №877-V).
Згідно статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Колегія суддів зазначає, що предметом даної адміністративної справи є оспорювання припису, виданого за результатами проведення позапланової перевірки.
За змістом пункту 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
В абзаці другому пункту 7 цього Порядку зазначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно п.9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до п.17 Порядку №553, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Згідно п.18 Порядку №553, здійснення архітектурно-будівельного контролю керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Відповідно до п.19 Порядку №553, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (абз.2 п.19 Порядку №553).
Відповідно до п.21 Порядку №553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в акті перевірки № 3/18 від 25.03.2019 року вказано, що у проведені заходу державного нагляду (контролю) беруть учать головний спеціаліст управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдін Олександр Станіславович, керівник суб`єкта господарювання/ фізична особа  або уповноважена ним особа: ОСОБА_1  та зроблено відмітку про відмову від підписання та отримання акта перевірки.
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів присутності позивача під час проведення перевірки та складання акту перевірки та того, що перевірка проводилась з його відома.  
Такі докази не були надані суду першої та апеляційної інстанції.
Акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складення оскаржуваного припису щодо останнього, так як істотно порушені його права, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу  встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), та у постанові від 27.02.2019 у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки, серед іншого, мають право  здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Крім того, ч.8 ст.4 Закону №877-V, органу державного нагляду (контролю) та суб`єктам господарювання надано право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.
Проте, відповідач, стверджуючи про присутність позивача під час проведення перевірки та складання акту, не скористався своїм правом зафіксувати, принаймі факт відмови позивача від підпису акта та інших документів, складених за результатами проведення позапланової перевірки.
Додатково слід зазначити, що пунктом 13 Порядку №553 визначені права суб`єкта господарювання, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, право вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п.14 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний : допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Однак, доводи відповідача стосовно присутності позивача під час проведення перевірки та відмови у підписанні акту перевірки та інших документів, складених за результатами її проведення, з урахуванням положень п.13, 14 Порядку, ставлять під сумнів їх достовірність.
Так, з доводів відповідача виходить, що позивач допустив посадових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки. Проте, не зрозуміло чому саме він відмовився підписати акт перевірки із зауваженнями, за наявності права вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства.
Отже, вказані доводи відповідача є суперечливими.
При цьому, колегія суддів зазначає, що на противагу поясненням позивачки про відсутність її при проведенні перевірки та складання акту такої перевірки, відповідач мав право заявити в суді першої інстанції клопотання про допит свідків, зокрема осіб які були присутні при проведенні перевірки, однак таким правом не скористався.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог  ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, відповідачем не доведено факту дотримання процедури проведення перевірки, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги припису є безпідставними та протиправними, оскільки покладені в їх підґрунтя факти не були виявлені, зафіксовані та задокументовані у належний спосіб, а отже припис є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів не дає правову оцінку порушенням встановленим відповідачем за результатами проведеної перевірки,  а лише зазначає про порушення процедури проведення такої та протиправність прийняття за її результатами спірного рішення.
Згідно  ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328,329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складено та підписано 28 квітня 2020 року. 
         
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова