П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/9861/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Є.Ю.  
Суддя-доповідач -  Франовська К.С.   
12 березня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Совгири Д. І.  Кузьменко Л.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року  у справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області, третя особа- ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування припису і постанови, 
В С Т А Н О В И В :
У серпні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправними та скасування припису про усунення виявлених порушень від 25.02.2019 №ЖТ0799/87/АВ/П та постанови про накладення штрафу Уповноваженими посадовими особами від 15.03.2019 №ЖИ 71/ЖТ0799/87/АВ/П/ТД-ФС.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  до Управління Держпраці у Житомирській області  про визнання протиправними та скасування припису і постанови задоволено. Визнано протиправним та скасовано припис Управління Держпраці у Житомирській області про усунення виявлених порушень від 25.02.2019 №ЖТ0799/87/АВ/П.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Житомирській області про накладення штрафу Уповноваженими посадовими особами від 15.03.2019 №ЖИ 71/ЖТ0799/87/АВ/П/ТД-ФС.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Житомирській області на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 8180,50 грн сплаченого судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держпраці у Житомирській області оскаржило його в апеляційному порядку, яке, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 229, п.2 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа - підприємець. Видами господарської діяльності є: код КВЕД 16.10 "Лісопильне та стругальне виробництво" (основний); код КВЕД 46.73 "Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням"; код КВЕД 47.99 "Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами"; код КВЕД 68.20 "Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна".

21.02.2019 начальником Управління Держпраці у Житомирській області видано наказ № 390 "Про проведення заходу державного контролю у ФОП ОСОБА_1 ", яким наказано провести в період 22.02.2019 та 25.02.2019 позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , РНОКП НОМЕР_1 , Код КВЕД 16.10 Лісопильне та стругальне виробництво з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

Для проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання вимог законодавчих та нормально - правових актів у формі інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 22 та 25 лютого 2019 року на підставі вказаного наказу видано направлення на проведення заходу державного контролю від 21.02.2019 № 336/04 головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Нарівончик ОСОБА_3 і головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Захарової Т.В..

За результатами інспекційного відвідування складено акт №ЖТ0799/87/АВ від 25.02.2019, яким зафіксовано порушення вимог частини першої та третьої статті 24 КЗпП України та встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 п`ять працівників фактично були допущені до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом підприємця, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

25.02.2019 Управлінням Держпраці у Житомирській області винесено припис про усунення виявлених порушень №ЖТ0799/87/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення вимог ч.1 та 3 ст.24 КЗпП України (працівник допущений до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу).

15 березня 2019 року заступник начальника Управління Держпраці у Житомирській області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 25 лютого 2019 р. № ЖТ0799/87/АВ щодо порушень Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 законодавства про працю, прийняла постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЖИ71/ЖТ0799/87/АВ/П/ТД-ФС. Цією постановою вирішено на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 625 950 грн.
Не погоджуючись із приписом про усунення виявлених порушень та постановою про накладення штрафу, та вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту залучення позивачем до роботи осіб без оформлення трудового договору.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема Головне управління Держпраці у Львівській області.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (Порядок №295).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з пунктом 27 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 Кодексу законів про працю України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Слід зазначити, що право особи на вільну працю може бути реалізоване кількома шляхами. Перш за все, це трудові відносини між роботодавцем і працівником. Також чинне законодавство України дозволяє реалізувати право особи вільно обирати собі працю, зокрема, шляхом укладання цивільно-правових угод у передбаченому законом порядку.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 Кодексу законів про працю України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 265 Кодексу законів про працю України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною четвертою статті 265 Кодексу законів про працю України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як підтверджується матеріалами справи, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність в галузі лісопильного та стругального виробництва за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, при інспекційному відвідуванні 22.02.2019 інспекторами праці фактичного місця здійснення господарської діяльності позивачем встановлено, що за даною адресою знаходиться цех по обробленню деревини та виробництву виробів з деревини. Як зазначено в акті, під час проведення заходу о 1 год.45 хв., в цеху  на робочих місцях знаходилося вісім осіб, які виконували роботи, пов`язані з основним видом діяльності ФОП. Четверо осіб відмовилися від надання будь-яких письмових пояснень, інші четверо громадян при приближенні до інспекторів праці для відібрання пояснень залишили свої робочі місця та територію виробничого об`єкта - за даним фактом складений відповідний акт.
Окрім того, в акті також зазначено, що відповідно до письмового пояснення, наданого ФОП ОСОБА_1 , крім нього на даному об`єкті працюють фізичні особи-підприємці, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
У зв`язку з чим, перевіряючими зроблено висновок, що ФОП ОСОБА_1 п`ять працівників фактично були допущені до роботи без укладення трудового договору в письмовій формі, оформленого наказом підприємця, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Причому, чому саме 5 працівників визнано такими, що допущені позивачем до роботи без оформлення, відповідач пояснити суду не зміг.
В підтвердження факту допуску позивачем працівників до роботи без оформлення трудового договору, відповідачем надано фотографії з місця проведення заходу, копії яких приєднані до матеріалів справи.

Суд критично оцінює доводи відповідача про те, що порушення, які зафіксовано актом інспекційного відвідування, підтверджується доданими фотографіями, оскільки у акті інспекційного відвідування не зазначено, яким пристроєм здійснювалася фотофіксація, хто її здійснював, що має значення для визнання доказу належним згідно ст.74 КАС України, згідно з п. 22 Порядку № 295 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акту в паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. 

Про долучення таких матеріалів робиться відповідна відмітка в акті.

При цьому, матеріали справи, зокрема, надані відповідачем фотографії, не містять доказів виконання вказаних робіт з фіксацією конкретного графіку роботи з погодинною організацією праці, обліком робочого часу та необхідністю дотримання виконавцем певного трудового розпорядку, що свідчить про відсутність трудових відносин, ознаками яких є також систематичність та тривалий характер виконання трудової функції.

При цьому, виконання особами, що перебували в цеху роботи, яка збігається з видом його економічної діяльності, а саме «Лісопильне та стругальне виробництво», не вказує на наявність трудових відносин між ними та позивачем.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу на приписи ст. 307 ЦКУ, згідно з якою фізособа може бути знята на фото-, кіно-, теле- або відеоплівку лише за її згодою. А зйомка без згоди особи допускається:
- якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру;
- або у випадках, установлених законом.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 від 25.02.2019, наданих відповідачу в ході проведення інспекційного відвідування та в судовому засіданні, свою діяльність він здійснює на земельній ділянці, орендованій у ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_2 . Окрім нього на зазначеній території також здійснюють підприємницьку діяльність ще такі фізичні особи-підприємці як ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 . Також позивачем указано, що 22.02.2019 на території були присутні громадяни, які приїжджали по відходи лісопильного виробництва.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 01.08.2018 між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 укладено договір оренди, відповідно до якого позивачу надано в строкове платне користування земельну ділянку для комерційного використання, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ФОП ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серія ЯК №228236 від 01.08.2018.

01.08.2018 між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 укладено договір суборенди, відповідно до якого позивачем земельна ділянка загальною площею 0,10000 га, яка знаходиться за цією ж адресою, передана в суборенду для комерційного використання.

У ході розгляду справи суд встановив, що відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 зазначено "Лісопильне та стругальне виробництво".

Відповідно до виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та витягів з реєстру платників єдиного податку вказані вище особи, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 також зареєстровані як фізичні особи-підприємці за основним видом економічної діяльності "Лісопильне та стругальне виробництво".

В судовому засіданні ОСОБА_1 стверджував, що найманих працівників не має, оскільки орендована земельна ділянка ним використовується лише як місце для складування деревини. Процесом обробки чи переробки деревини він не займається, кому саме з ФОП, які здійснюють господарську діяльність на даній земельній ділянці, належать бараки з  пилорамою йому не відомо.
Третя особа   ОСОБА_2 пояснив, що між ним та ФОП ОСОБА_1 у 2018 році укладено договір оренди земельної ділянки для комерційного використання, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Йому також відомо про укладений договір суборенди між позивачем та ФОП ОСОБА_7 . Крім того, він вказав, що господарською діяльністю за вказаною адресою займаються і інші підприємці. Повідомив, що бараки з пилорамою ним використовувались в період з 2011 по 2016 рік, що підтверджується дозволом №472.11.18 -02.01.1.

Суд також встановив, що в період з 22.02.2019 по 25.02.2019 Управлінням Держпраці у Житомирській області проведено захід державного контролю з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , який здійснює підприємницьку діяльність за цією ж  адресою - АДРЕСА_2 .

За таких обставин суд не має підстав визнати, що працівники в цеху, присутність яких мала місце під час проведення заходу державного контролю, є працівниками, які допущені до роботи ФОП ОСОБА_1 без оформлення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачем належними та допустимими доказами факту існування трудових відносин між фізичною особою-підприємцем та особами, що перебували в цеху , і отже про безпідставність висновку інспекторів праці про допущення фізичною особою-підприємцем порушення частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, що свідчить про протиправність оскаржуваної постанови та наявність підстав для її скасування.

Згідно із статтею 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 90 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Апеляційна скарга Управління Держпраці у Житомирській області не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться, по суті, до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  16 березня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Совгира Д. І.    Кузьменко Л.В.