ОКРЕМА ДУМКА
 
Суддів Великої Палати Верховного Суду Лященко Н. П., Британчука В. В., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М.
на постанову від 18 березня 2020 року 
у справі № 464/104/16-ц
провадження № 14-441цс19
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) викладаємо окрему думку.
28 грудня 2015 року Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради (далі - Сихівська РА, позивач) звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору : Львівське комунальне підприємство «Житловик-С» (далі - КП «Житловик-С», підприємство), ОСОБА_3 , у в якій просила зобов`язати відповідачів демонтувати самочинно розширену частину балкона у будинку АДРЕСА_1 (далі - будинок).
Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 самочинно, без отримання дозволу  органу місцевого самоврядування на проведення відповідних робіт, розширили балкон на другому поверсі будинку, співвласниками якого є, зокрема, відповідачки. 
25 листопада 2014 року міжвідомча комісія Сихівської РА розглянула заяву КП «Житловик-С», яке обслуговує будинок, та вирішила, що оскільки розширення балкона у будинку виконане без погодженої проєктної документації та дозволу органу місцевого самоврядування, самочинно розширену частину балкона треба демонтувати, привівши його розміри та конструкцію до попереднього стану.
Розпорядженням Сихівської РА від 11 грудня 2014 року № 480 відповідачок зобов`язано демонтувати самочинно розширену частину балкона. Проте, незважаючи на неодноразові попередження, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 це розпорядження не виконали. Постановою адміністративної комісії при Сихівській РА від 6 серпня 2015 року № 204 на ОСОБА_1 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 грн, який вона добровільно сплатила.
18 січня 2016 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
20 квітня 2016 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою закрив провадження у справі, оскільки вважав, що її треба розглядати за правилами адміністративного судочинства.
30 серпня 2016 року Апеляційний суд Львівської області постановив ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції залишив без змін.
12 квітня 2017 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановив ухвалу, якою скасував ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 30 серпня 2016 року, а справу передав до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі. Касаційний суд вважав, що цей спір виник через заперечення позивачем права відповідачів на проведення змін у будинку, а тому стосується речового права відповідачів, правомірності здійснення ними повноважень власника жилого приміщення. З огляду на це спір слід розглядати за правилами цивільного судочинства.
24 травня 2017 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
22 травня 2018 року Сихівський районний суд м. Львова ухвалив рішення, яким позов задовольнив.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що рішенням Апеляційного суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року у справі № 464/2086/16-ц встановлено, що відповідачки самовільно здійснили добудову до балкона, збільшивши його площу з 0,8 до 5,3 кв. м. Оскільки таке самочинне розширення балкона здійснено без згоди інших мешканців та співвласників будинку, без погодженої проектної документації та дозволу Сихівської РА, то відповідачки зобов`язані демонтувати вказану добудову.
7 травня 2019 року Львівський апеляційний суд прийняв постанову, якою рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що цей спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовує у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення й усунення порушень у сфері містобудівної діяльності шляхом демонтажу самочинно розширеної частини балкона; тому цей спір не стосується здійснення власниками будинку їхніх прав.
Утім, суд першої інстанції правильно розглянув справу за правилами цивільного судочинства, оскільки виконав вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо юрисдикції, викладені в ухвалі від 12 квітня 2017 року. Спірний реконструйований балкон до експлуатації не приймався, у матеріалах справи відсутня узгоджена в установленому порядку проєктна документація на проведення реконструкції балкону та дозвіл на її здійснення від позивача.Виправляючи допущену судом першої інстанції помилку щодо застосування частини сьомої статті 376 ЦК України, апеляційний суд послався на те, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 319 та 383 ЦК України та статті 152 Житлового кодексу Української РСР у редакціях, чинних на час їх виникнення.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 послалася, зокрема, на те, що суд апеляційної інстанції, вказуючи на публічно-правовий характер цього спору, не міг залишити рішення суду першої інстанції без змін. Цей спір слід розглядати за правилами адміністративного, а не цивільного судочинства, оскільки такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 та 11 квітня 2018 року у справах № 1519/2-787/11 і № 161/14920/16-а, від 15 та 30 травня 2018 року у справах № 463/4564/16-а і № 464/5495/13-ц, від 2 квітня 2019 року у справі № 914/2584/17. Просила скасувати рішення Сихівського районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року та постанову Львівського апеляційного суду від 7 травня 2019 року й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року (далі - Постанова) касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, судові рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, провадження у справі закрито з тих підстав, що справа підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.  Такий висновок мотивовано тим, що спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовував у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції в частині контролю за утриманням житлових будинків.
З наведеними висновками у цій справі не можемо погодитися з огляду на таке.
Під час розгляду справи судами встановлено, що відповідачки мають право приватної спільної сумісної власності на 26/50 частин житлового будинку, що включає, зокрема, балкон площею 0,8 кв. м. За ОСОБА_3 оформлене право приватної спільної сумісної власності на 11/50 частин цього ж будинку. Відповідно до технічного паспорта будинок складається з трьох квартир.
6 серпня 2015 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 150 Кодексу України про адміністративні правопорушення - «Порушення правил користування жилими будинками і жилими приміщеннями». Штраф ОСОБА_1 сплатила добровільно.
11 грудня 2014 року голова Сихівської РА видав розпорядження № 480 «Про самочинне перепланування приміщень у житловому будинку АДРЕСА_1 із розширенням балкона», яким зобов`язав відповідачів демонтувати самочинно розширену частину балкона, оскільки таке розширення виконане без погодженої проєктної документації, розрахунку несучої здатності конструкцій будинку та дозволу органу місцевого самоврядування.
Не погодившись із цим розпорядженням, відповідачки звернулись до Сихівської РА з метою отримання дозволу на здійснення добудови до балкона. Однак листом від 20 січня 2016 року № 34-78 їх повідомлено, що для розгляду питання розширення балкона необхідно подати документи згідно із переліком, зокрема, завірену нотаріально або директором підприємства згоду співвласників земельної ділянки (за наявності) та згоду сусідніх землекористувачів, у разі якщо самовільно збудований (реконструйований) об`єкт розміщений на спільній мережі, або згоду власників/співвласників квартири в будинку (за необхідності).
Відповідачі не змогли вирішити питання узаконення збільшення площі балкона в адміністративному порядку.
Велика Палата Верховного Суду дійсно неодноразово доходила висновку про те, що спори за аналогічних правовідносин є публічно-правовими, і їх слід вирішувати за правилами адміністративного судочинства (див. постанови від 10 квітня 2018 року у справі № 1519/2-787/11), від 15 травня 2018 року у справі № 520/10754/14-ц (пункт 64), від 30 травня 2018 року у справі № 464/5495/13-ц, від 13 березня 2019 року у справі № 461/12053/15-ц (пункт 43), від 2 квітня 2019 року у справі № 914/2584/17 (пункт 6.24), від 22 квітня 2019 року у справі № 1527/14472/12, від 20 листопада 2019 року у справі № 462/4783/16-ц (пункт 5.18), від 2 жовтня 2019 року у справі № 462/348/15-ц (пункт 45).
Аналогічний підхід щодо адміністративної юрисдикції суду Велика Палата Верховного Суду застосовувала і в справах за позовами органів архітектурно-будівельного контролю про знесення об`єктів самочинного будівництва, коли цей суб`єкт владних повноважень реалізовує надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення факту самочинного будівництва й усунення порушень шляхом знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування (див., зокрема, постанови від 11 квітня 2018 року у справі № 161/14920/16-а, від 15 травня 2018 року у справі № 463/4564/16-а, від 21 листопада 2018 року у справі № 826/12372/17, від 10 квітня 2019 року у справі № 826/8743/15, від 18 грудня 2019 року у справі № 579/968/17 (пункт 38)).
Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 7 травня 2019 року вказав на публічно-правовий характер спірних правовідносин, однак зробив висновок про те, що суд першої інстанції правильно розглянув справу за правилами цивільного судочинства, оскільки виконав вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо юрисдикції, викладені в ухвалі від 12 квітня 2017 року.
Останній же за наслідками перегляду ухвал Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року та Апеляційного суду Львівської області від 30 серпня 2016 року вважав помилковими висновки цих судів щодо необхідності розгляду справи № 464/104/16-ц за правилами адміністративного судочинства, наведені вище ухвали скасував, а справу передав до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження. 
24 травня 2017 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі № 464/104/16-ц, зазначивши, що вона має розглядатися у суді загальної юрисдикції.
Такі висновки судів попередніх інстанцій про необхідність розгляду цієї справи за правилами цивільного судочинства вважаємо правильними з огляду на таке.
Відповідно до статті 323 ЦПК України у редакції, чинній на час постановлення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року та постановлення судом першої інстанції ухвали від 24 травня 2017 року про відкриття провадження у справі, касаційною інстанцією у цивільних справах є Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи (частина четверта статті 338 ЦПК України у редакції, чинній на час постановлення Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвали від 12 квітня 2017 року та постановлення судом першої інстанції ухвали від 24 травня 2017 року про відкриття провадження у справі).
Аналогічна норма міститься у частині першій статті 417 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржених судових рішень, згідно з якою вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Таким чином, зазначені імперативні норми процесуального закону в обох вказаних редакціях передбачали обов`язок судів попередніх інстанцій врахувати вказівки суду касаційної інстанції, який скасував їх рішення у певній справі, під час нового розгляду справи.
Разом із тим, частина шоста статті 263 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржених судових рішень, передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Зазначене формулювання про «врахування висновків» щодо застосування подібних норм права не вказує на імперативний характер цієї норми на відміну від норм цього Кодексу про «обов`язковість висновків і мотивів/вказівок» висновків суду касаційної інстанції під час нового розгляду певної справи.
Керуючись саме зазначеними в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року мотивами та вказівками щодо цивільної юрисдикції цього спору, Сихівський районний суд м. Львова та Львівський апеляційний суд розглянули справу № 464/104/16-ц за правилами такого судочинства.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, установленим законом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
У цьому пункті закріплене «право на суд» разом з правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть обмежуватися, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення від 17 січня 2012 року у справі «Станєв проти Болгарії» § 230).
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis: рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України», в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності в заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду України розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й зневілювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ указав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27, 28, 38-40); рішення від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України», в якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд України відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13, 14, 23, 25, 26); рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України», в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122-125); рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України», у якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (§ 13, 18-24)).
Ураховуючи зазначене, а також те, що позов поданий до суду ще у грудні 2015 року, а сама ОСОБА_1  у прохальній частині касаційної скарги просить суд касаційної інстанції не закрити провадження у цій справі, а ухвалити нове рішення по суті спору, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду, не відступаючи від правових висновків, викладених нею у наведених постановах, з метою забезпечити позивачу право на судовий захист та справедливий судовий розгляд могла розглянути цю справу за правилами цивільного судочинства.
Крім того, судді Великої Палати Верховного Суду Британчук В. В., Лященко Н. П.,Ситнік О. М.вже викладали окремі думки щодо юрисдикції спорів в подібних правовідносинах.
Зокрема, в окремих думках на постанови від 10 квітня 2018 року у справі № 1519/2-787/11 (провадження № 14-48цс18), від 28 листопада 2018 року у справі № 369/13415/17 (провадження № 14-469цс18)судді не погодилися із висновками Великої Палати Верховного Суду про розгляд таких справ у порядку адміністративного судочинства та зазначили, що участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою класифікації спору як публічно-правового. Однак не кожен спір за участю суб`єкта владних повноважень є публічно-правовим.  
Однією з визначальних особливостей адміністративного судочинства є те, що позивачем в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб`єкти владних повноважень, а відповідачем - суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом (частини друга та четверта статті 46 КАС України).
При цьому частиною четвертою статті 46 КАС України передбачено, що громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, громадські об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень: 1) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності громадського об`єднання; 2) про примусовий розпуск (ліквідацію) громадського об`єднання; 3) про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України; 4) про встановлення обмежень щодо реалізації права на свободу мирних зібрань (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо); 5) в інших випадках, коли право звернення до суду надано суб`єкту владних повноважень законом. 
Правовий аналіз пунктів 1-4 частини четвертої статті 46 КАС України  свідчить, що всі наведені підстави, коли громадяни, іноземці чи особи без громадянства, їх об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень лише у випадках превентивного (попереднього) судового контролю за рішеннями, діями органів влади, які при реалізації своїх владних управлінських повноважень можуть порушити права чи свободи фізичних чи юридичних осіб.
Тобто за пунктом 5 частини четвертої статті 46 КАС України суб`єкт владних повноважень може звертатися до суду з адміністративним позовом до громадян України, іноземців чи осіб без громадянства, їх об`єднань, юридичних осіб, які не є суб`єктами владних повноважень, виключно для превентивного (попереднього) судового контролю своєї ж діяльності, й у випадках, визначених законом.
Пункт 5 частини четвертої цієї статті, який є частиною норми процесуального права, існує як послідовне продовження випадків превентивного судового контролю, і суди повинні розуміти та застосовувати його саме в такому значенні, а не як норму, що надавала б право для розширеного тлумачення права суб`єкта владних повноважень на адміністративний позов. Такий безпідставний підхід до розуміння змісту пункту 5 частини четвертої статті 46 КАС України по суті призводить до відмови органів влади від виконання своїх функціональних обов`язків та можливої дискреційної поведінки.
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що публічно-правовим спором є спір, спрямований на захист прав саме фізичних і юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який виникає зазвичай у зв`язку з виконанням або невиконанням таким суб`єктом своїх повноважень публічно-владних управлінських функцій, наданням або ненаданням ним адміністративних послуг. Суб`єкт владних повноважень може бути позивачем, а фізична особа - відповідачем за адміністративним позовом тільки у випадках, якщо на це міститься пряма вказівка у законі.
Водночас ані позивач, ані Велика Палата Верховного Суду не вказали закон, який надає право суб`єкту владних повноважень звертатися до фізичної особи з адміністративним позовом про демонтаж самочинно здійсненого переобладнання, перебудови чи добудови належного на праві власності нерухомого майна, а перелічені у пунктах 1-4 частини четвертої статті 46 КАС України випадки, коли особа може бути відповідачем в адміністративній справі за позовом суб`єкта владних повноважень, до предмета спору у справі, що розглядається, не відносяться. 
На нашу думку, віднесення такої категорії спорів до юрисдикції адміністративних судів суперечить самому завданню адміністративного судочинства, визначеного статтею 2 КАС України як захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Адміністративна юстиція спрямована виключно на захист людини від публічної влади і не повинна вирішувати справи проти неї. 
На нашу думку, такий спір про демонтаж самочинно здійсненого розширення балкону має нерозривно тісний зв`язок з майновим особистим інтересом учасників справи. При розгляді цього позову контроль за діяльністю суб`єкта владних повноважень не здійснюється, а суд з`ясовує наявність чи відсутність підстав для демонтажу такого об`єкта, тобто позбавлення особи права фактичного володіння та користування об`єктом самочинного будівництва, на який, за певних, визначених законом умов, особа може також набути право власності. 
Спори за позовами суб`єктів владних повноважень про демонтаж/знесення об`єктів самочинного будівництва дійсно мають певні ознаки справи адміністративної юрисдикції (суб`єктна складова та здійснення позивачем владно-управлінських функцій при зверненні до суду), що дає підстави для сумнівів при визначенні юрисдикційної належності такої категорії справ. Однак вважаємо, що за своїм предметом, суттю, характером та суб`єктним складом спірних правовідносин, з урахуванням мети цивільного та адміністративного судочинства, такі спори є цивільно-правовими, тому ця справа про зобов`язання відповідачів демонтувати самочинно розширеної частини балкону підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства.
 
Суддя   	Н. П. Лященко   В. В. Британчук   Ж. М. Єленіна   О. М. Ситнік